5 StR 615/16

ECLI:DE:BGH:2017:230217B5STR615.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 615/16 vom 23. Februar 2017 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Computerbetruges u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und der Beschwerdeführer am 23. Februar 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Der Antrag des Angeklagten K. , ihm wegen Versäu- mung der Frist des § 349 Abs. 3 Satz 2 StPO Wiedereinset- zung in den vorigen Stand zu gewähren, wird verworfen. 2. Auf die Revision dieses Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 23. Mai 2016, soweit es ihn betrifft, im Ausspruch gemäß § 111i Abs. 2 StPO mit den zugrunde- liegenden Feststellungen aufgehoben. Insoweit wird die Sa- che zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision dieses Angeklagten sowie dieje- nige des Angeklagten R. werden verworfen, da die Nach- prüfung des genannten Urteils auf Grund der Revisionsrecht- fertigungen im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat. 4. Der Angeklagte R. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. - 3 - Gründe: Der Senat ergänzt die Antragsschrift des Generalbundesanwalts wie folgt: 1. Der Angeklagte K. hat beantragt, ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil er die in § 349 Abs. 3 Satz 2 StPO vorgese- hene Frist unverschuldet versäumt habe. Denn die Antragsschrift des General- bundesanwalts sei nicht seinem gewählten, sondern dem notwendigen Vertei- diger zugestellt worden. Der Antrag ist abzulehnen, weil es sich bei der genannten Frist nicht um eine solche im Sinne von § 44 Satz 1 StPO handelt (BGH, Beschluss vom 3. März 2016 – 1 StR 518/15, NStZ 2016, 496; Franke in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 349 Rn. 29; jeweils mwN). Da sie keine absolute Ausschluss- frist darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Mai 2010 – 1 StR 530/09, wistra 2010, 312), hat der Senat jedoch – um einen Nachteil für den Angeklagten völ- lig auszuschließen – die Antragsschrift des Generalbundesanwalts dem Wahl- verteidiger zur Stellungnahme übersandt; dieser hat die Gelegenheit wahrge- nommen, sich ergänzend zu äußern. 2. Die Entscheidung des Landgerichts, von der Anordnung des Werter- satzverfalls in Höhe von 12.775,24 € gegen den Angeklagten K. nur deshalb abzusehen, weil dem Ansprüche Verletzter entgegenstünden (§ 111i Abs. 2 StPO), hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Denn es hat die auch in diesem Zusammenhang belangvolle Härtevorschrift des § 73c StGB nicht er- kennbar bedacht (s. hierzu BGH, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 5 StR 150/16, NStZ-RR 2016, 339). Dem Urteil kann schon nicht entnommen werden, ob das durch die Taten Erlangte im Vermögen des Angeklagten noch vorhanden war 1 2 3 4 - 4 - (§ 73c Abs. 1 Satz 2 StGB). Auch eine Ausübung des dem Landgericht durch diese Vorschrift eingeräumten Ermessens ist nicht erkennbar. Gleiches gilt für die Frage, ob und gegebenenfalls inwiefern die Anordnung des Verfalls von Wertersatz für den Angeklagten eine unbillige Härte darstellt (§ 73c Abs. 1 Satz 1 StGB). Der Senat kann nicht sicher ausschließen, dass bei rechtsfehlerfreier Anwendung der genannten Vorschriften der Betrag des Wertersatzverfalls ge- ringer ausgefallen oder dessen Anordnung unterblieben wäre. Er hebt auch die der Verfallsentscheidung zugrunde liegenden Feststellungen auf, um dem neu- en Tatgericht in sich widerspruchsfreie Feststellungen zu den für die Handha- bung von § 73c Abs. 1 StGB maßgeblichen Umständen zu ermöglichen. Mutzbauer Sander Schneider Dölp Mosbacher 5