3 StR 424/16

ECLI:DE:BGH:2017:090317U3STR424.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 424/16 vom 9. März 2017 in der Strafsache gegen wegen Bankrotts - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. März 2017, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer, Gericke, Dr. Tiemann, Hoch als beisitzende Richter, Richterin am Amtsgericht als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Verden vom 17. März 2016 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des Bankrotts freige- sprochen. Dagegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf Verfah- rensrügen sowie auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensbeanstandung Erfolg. I. Die Staatsanwaltschaft macht zu Recht geltend, dass das Landgericht seine Überzeugung teilweise nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung gewonnen hat (Verstoß gegen § 261 StPO). 1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Im Termin zur Hauptverhandlung erhielten die Verfahrensbeteiligten jeweils einen Ordner mit Urkunden ausgehändigt; der Vorsitzende ordnete an, dass die in dem über- reichten Ordner enthaltenen Schriftstücke im Wege des Selbstleseverfahrens verlesen werden sollten. Der Verteidiger des Angeklagten beanstandete diese Anordnung und beantragte eine gerichtliche Entscheidung. Die Strafkammer hob nach Beratung die Anordnung des Vorsitzenden teilweise auf und fasste 1 2 3 - 4 - sie "zur Klarstellung neu", indem sie entschied, dass "von der Verlesung fol- gender Urkunden […] gem. § 249 Abs. 2 StPO abgesehen werden" solle. Da- ran anschließend führte sie die Urkunden auf, auf die sich das Selbstlesever- fahren beziehen sollte, unter anderem den im Urteil wörtlich wiedergegebenen "Versicherungsschein 950/245.417 W" sowie den ebenfalls in das Urteil einge- rückten "Antrag auf Versicherung v. Diskotheken". Im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung wurde weder festgestellt, dass Richter und Schöffen vom Wortlaut der im Selbstleseverfahren einzuführenden Urkunden Kenntnis ge- nommen noch, dass die anderen Verfahrensbeteiligten dazu Gelegenheit hat- ten. Die Urkunden wurden auch nicht in anderer Weise in die Hauptverhand- lung eingeführt. 2. Die Rüge ist zulässig erhoben, insbesondere gibt die Revisionsbe- gründung der Staatsanwaltschaft die den Mangel enthaltenden Tatsachen im Sinne von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO an. Dazu ist es erforderlich aber auch aus- reichend, dass die Verfahrenstatsachen so mitgeteilt werden, dass das Revisi- onsgericht allein auf Grund der Revisionsbegründungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn das tatsächliche Vorbringen der Revision zutrifft (allgemeine Meinung, vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 344 Rn. 21 mwN). Dies ist hier der Fall: Aus dem Revisionsvorbringen ergibt sich, dass die genannten Urkunden zwar im Selbstleseverfahren eingeführt werden sollten, dass dieses indes nicht ordnungsgemäß im Sinne von § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO abgeschlossen wurde, was durch das Fehlen des entsprechenden Eintrags im Hauptverhandlungspro- tokoll bewiesen wird (§ 274 Satz 1 StPO). Weiter trägt die Revision vor, dass die Urkunden - wiederum ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls - nicht auf andere Art und Weise, insbesondere nicht durch Verlesung, zum Gegen- 4 5 - 5 - stand der Hauptverhandlung gemacht wurden (vgl. dazu Meyer-Goßner/Schmitt aaO, § 249 Rn. 30). Angesichts der wörtlichen Wiedergabe der mehrseitigen Urkunden war hier der Vortrag entbehrlich, dass die Urkunden auch nicht durch nicht protokollierungspflichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 1998 - 3 StR 437/98, NStZ-RR 1999, 107, 108) Vorhalt in die Hauptverhandlung ein- geführt worden sind (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt aaO). Weiteren Vorbringens bedurfte es zur zulässigen Erhebung der Rüge nicht, insbesondere war es weder erforderlich, den gesamten Inhalt des "Ur- kundenordners" vorzutragen, noch das - teilweise - Einverständnis einzelner Verfahrensbeteiligter mit der Durchführung des Selbstleseverfahrens noch den vollständigen Beschluss der Strafkammer, mit der sie die Anordnung des Vor- sitzenden teilweise aufhob und neu fasste: Es kommt für die Prüfung des Ver- fahrensmangels nicht darauf an, ob sich das Selbstleseverfahren auch auf an- dere und im Einzelnen welche Urkunden bezog, wie sich Verfahrensbeteiligte dazu stellten und mit welchem genauen Wortlaut die Strafkammer über den Widerspruch des Verteidigers entschied. Entscheidungserheblich für die Ver- fahrensbeanstandung ist allein, dass die beiden wiedergegebenen Urkunden Bestandteil des Selbstleseverfahrens waren, dass dieses nicht ordnungsgemäß abgeschlossen wurde und dass die Urkunden auch nicht anders in die Haupt- verhandlung eingeführt wurden. 3. Der Verfahrensverstoß liegt vor: Der Feststellung nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO bedarf es zur Kenntlichmachung und zum Hinweis an die Verfah- rensbeteiligten, dass der Beweisstoff in Form des Urkundsbeweises, der beim Selbstleseverfahren außerhalb der Hauptverhandlung erhoben wird, dennoch als Inbegriff der Hauptverhandlung im Sinne von § 261 StPO der Überzeu- gungsbildung des Gerichts zu Grunde gelegt werden kann. Dies wird durch die 6 7 - 6 - Feststellung und Protokollierung nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO beweiskräftig vollzogen. Fehlt - wie hier - der entsprechende Vermerk, so ist die Inbegriffs- rüge nach § 261 StPO eröffnet, dass die dem Selbstleseverfahren zugeführten Urkunden als verwertbarer Beweisstoff nicht zur Verfügung standen (BGH, Be- schlüsse vom 20. Juli 2010 - 3 StR 76/10, NStZ 2010, 712, 713; vom 4. September 2013 - 5 StR 306/13, NStZ 2014, 224). 4. Das Urteil beruht auf dem Verfahrensverstoß. Das Landgericht hat die Urkunden, deren vollständige wörtliche Zitierung es für geboten hielt, seiner Entscheidung zugrunde gelegt und ist nur unter ihrer Heranziehung zur An- nahme einer Versicherung für fremde Rechnung gelangt, aus der sich letztlich die Ansprüche aus § 46 VVG ergeben haben sollen, die nach Auffassung der Strafkammer einem Beiseiteschaffen durch den Angeklagten im Sinne von § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB entgegenstehen. Der nur durch die Urkunden belegte Abschluss der Versicherung ist damit maßgeblich für den Freispruch. Ein Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensmangel entfällt entgegen der von dem Verteidiger des Angeklagten in der Hauptverhandlung geäußerten Rechtsauffassung auch nicht deshalb, weil sich die Anklage auf die Geltend- machung der Entschädigung gegenüber der Versicherung nicht bezogen hätte. Im Anklagesatz ist die Auszahlung der Entschädigungssumme am 25. Januar 2008 ausdrücklich erwähnt und wurde damit Teil des von der Anklage umfass- ten Lebenssachverhalts; dieser umfasste mithin nicht nur den nach den Fest- stellungen des Landgerichts rückdatierten und fingierten Sicherungsübereig- nungsvertrag vom 27. Juli 2007. II. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 8 9 10 - 7 - 1. Der Freispruch begegnet auch in sachlich-rechtlicher Hinsicht durch- greifenden Bedenken, weil die vom Landgericht getroffenen Feststellungen kei- ne tragfähige Grundlage für die Schlussfolgerung boten, die Rechtsstellung der H. Musikproduktionsgesellschaft mbH (im Folgenden: H. Musik), deren faktischer Geschäftsführer der Angeklagte war, sei durch die Erstellung des fingierten, rückdatierten Sicherungsübereignungsvertrags, mit dem das im Eigentum der H. Musik stehenden Inventar einer Diskothek auf die eben- falls von dem Angeklagten kontrollierte H. Gastronomiebetriebs mbH (im Folgenden: H. Gastro) übertragen wurde, nicht verschlechtert worden. Das Landgericht hat in seiner rechtlichen Würdigung angenommen, die H. Musik hätte, nachdem das Inventar bei einem Brand der Diskothek vollständig zerstört worden war, ohnehin keinen Anspruch auf Leistungen aus der von der H. Gastro (auch) für fremde Rechnung abgeschlossenen Inventarver- sicherung gehabt, weil die H. Gastro und die frühere Ehefrau des Ange- klagten und Gesellschafterin beider Gesellschaften, B. H. , der H. Musik Darlehen zur Anschaffung von Inventar gewährt hatten, für die keine dingliche Sicherung bestand. Die H. Gastro hätte deshalb Ansprüche ge- gen die H. Musik in Bezug auf die versicherte Sache gehabt, weshalb sie sich nach § 46 Satz 2 VVG vor der H. Musik und deren Gläubigern aus der Entschädigungssumme hätte befriedigen dürfen. Feststellungen zur genauen Höhe, zur Zweckbestimmung und zum Til- gungsstand, zur Laufzeit und zur Fälligkeit der Darlehen im Zeitpunkt des Ver- sicherungsfalls hat das Landgericht indes nicht getroffen, so dass nicht ab- schließend beurteilt werden konnte, ob sich insoweit Ansprüche "in Bezug auf die versicherte Sache" im Sinne von § 46 Satz 1 VVG ergaben. Ebensowenig lassen die Feststellungen die Prüfung zu, ob der Vereinnahmung der Versiche- rungsleistung durch die H. Gastro entgegenstand, dass zwischen ihr und 11 12 - 8 - der H. Musik infolge der abgeschlossenen Versicherung für fremde Rech- nung ein gesetzliches Treuhandverhältnis bestand, das sie als Versicherungs- nehmerin verpflichtete, die Versicherungsleistung einzufordern und an die H. Musik als Versicherte herauszugeben (MüKoVVG/Dageförde, 2. Aufl., § 46 Rn. 6 f.), und für das grundsätzlich ein Aufrechnungsverbot wegen eigener Ansprüche bestand (BGH, Urteil vom 29. September 1954 - II ZR 292/53, NJW 1954, 1722, 1723; vgl. auch MüKoVVG/Dageförde aaO, Rn. 11 mwN). 2. Selbst wenn der H. Gastro wegen der gewährten Darlehen An- sprüche zugestanden haben sollten, die durch die Vereinnahmung der Ent- schädigungssumme befriedigt wurden, hätte die Strafkammer weiter prüfen müssen, ob nicht in der darin liegenden Rückgewähr gleichwohl ein Beiseite- schaffen von Vermögensgegenständen im Sinne von § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB zu sehen war: a) Wie die Staatsanwaltschaft zu Recht geltend macht, hätten die der H. Musik von der H. Gastro gewährten Darlehen nach der zur Tatzeit geltenden Rechtslage als eigenkapitalersetzende Darlehen im Sinne von § 32a Abs. 1 GmbHG aF zu werten sein können, mit der Folge, dass sie gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG aF nicht hätten zurückgewährt werden dürfen. Dass der Ange- klagte dies als faktischer Geschäftsführer beider Gesellschaften gleichwohl be- wirkte, hätte in diesem Fall den Tatbestand des Beiseiteschaffens im Sinne von § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt (vgl. LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 283 Rn. 34 mwN). Nach der Aufgabe der Interessentheorie (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - 3 StR 118/11, BGHSt 57, 229) stünde einer Strafbarkeit wegen Bankrotts insoweit nicht mehr entgegen, dass die etwaige Rückgewähr der Darlehen gegebenenfalls nicht im Interesse der H. Musik lag. 13 14 - 9 - b) Der Senat kann offen lassen, ob vorliegend die zwischenzeitlich vor- genommenen Änderungen der Vorschriften des GmbHG bei der Prüfung, wel- ches Gesetz das mildeste im Sinne von § 2 Abs. 3 StGB ist, zu berücksichtigen wären (dafür wohl etwa LK/Dannecker, 12. Aufl., § 2 Rn. 83 ff.; aA wohl SK-StGB/Rudolphi/Jäger, 144. Lfg., § 2 Rn. 8c mwN). Die maßgeblichen Hand- lungen nahm der Angeklagte vor, als § 32a GmbHG noch in Kraft und deshalb § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB einschlägig war. Die Vorschriften der §§ 283 ff. StGB sind unverändert geblieben. Zur Beachtlichkeit der geänderten gesellschafts- rechtlichen Vorschriften könnte es vorliegend nur kommen, wenn dadurch die strafrechtliche Rechtslage bei einem Gesamtvergleich des konkreten Einzelfalls eine dem Täter günstigere Beurteilung zuließe (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2014 - 3 StR 314/13, BGHSt 59, 271, 275). Dies ist indes nicht der Fall. Dazu im Einzelnen: Die Rückgewähr der Darlehen unter den genannten Voraussetzungen hätte hier nicht nur den Tatbestand der Gläubigerbegünstigung gemäß § 283c Abs. 1 StGB erfüllt, sondern wäre auch nach aktuell geltendem Recht unter den Tatbestand des Bankrotts nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB zu subsumieren. Zwar hat der Gesetzgeber durch die Neuregelung der §§ 30 ff. GmbHG mit Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) durch die Einführung von § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG nF geregelt, dass Gesellschafterdarlehen nicht mehr wie Stammkapital zu behandeln sind, weshalb keine grundsätzliche Rückzahlungssperre besteht. Aus § 64 Satz 3 GmbHG folgt indes, dass die Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen an die Gesellschafter oder - wie möglicherweise hier - an verbunde- ne Unternehmen, auf die die Gesellschafter einen bestimmenden Einfluss aus- üben können (vgl. MüKoGmbHG/Müller, 2. Aufl., § 64 Rn. 187 mwN), verpflich- tet sind, wenn solche Zahlungen zur Zahlungsunfähigkeit oder zur Überschul- 15 16 - 10 - dung der Gesellschaft führen, oder wenn sie in einer solchen Krise bewirkt werden. Soweit aus diesen Regelungen der Schluss gezogen wird, es liege nun- mehr bei Gesellschafterdarlehen stets eine Gläubigerstellung im Sinne von § 283c Abs. 1 StGB vor, weshalb ihre Rückgewähr - anders als vor der Strei- chung von § 32a GmbHG aF - nur noch als Gläubigerbegünstigung, nicht aber als Bankrott nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbar sei (LK/Tiedemann aaO, § 283c Rn. 10; Schönke/Schröder/Heine/Schuster, StGB, 29. Aufl., § 283c Rn. 12; diesen folgend im vorliegenden Verfahren auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfah- rens OLG Celle, Beschluss vom 23. Januar 2014 - 2 Ws 347/13, ZInsO 2014, 1668, 1670; siehe auch Bittmann, wistra 2009, 102, 103), erscheint dies zwei- felhaft: Auch in anderen Fällen hat die Rechtsprechung unter Geltung des früheren Rechts die Gläubigerstellung eines Gesellschafters im strafrechtlichen Sinne unabhängig von den Regelungen des Kapitalersatzes verneint, etwa bei der Gewährung eines Darlehens durch einen Kommanditisten (BGH, Urteil vom 6. November 1986 - 1 StR 327/86, BGHSt 34, 221, 224 ff.) oder - vor Geltung des § 32a GmbHG aF - des Gesellschafters einer GmbH (BGH, Urteil vom 21. Mai 1969 - 4 StR 27/69, NJW 1969, 1494, 1495). Dahinter steht der Rechtsgedanke, dass die Auslegung des Begriffs des Gläubigers im Sinne von § 283c Abs. 1 StGB ein an den Schutzzwecken der §§ 283, 283c StGB orien- tiertes Verständnis erfordert. Während § 283c Abs. 1 StGB dafür Sorge tragen soll, dass - bei ungeschmälerter Masse in ihrer Gesamtheit - die Verteilung an die Gläubiger rechtmäßig vorgenommen wird, schützt § 283 Abs. 1 StGB die Masse vor einer Beeinträchtigung ihrer selbst durch Verfügungen des Schuld- ners. Eine diese Maßgaben berücksichtigende Auslegung kann den Gläubiger- 17 - 11 - begriff - insoweit abweichend von der zivilrechtlichen Rechtslage - einschrän- ken (LK/Tiedemann aaO, Rn. 11). Es kann danach für die Gläubigerstellung im Sinne von § 283c Abs. 1 StGB nicht entscheidend darauf ankommen, ob einem Gesellschafter wegen eines der Gesellschaft gewährten Darlehens eine zivilrechtlich wirksame Rück- zahlungsforderung zusteht, zumal es sich insoweit regelmäßig um eine gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig zu erfüllende Forderung handeln wird. Maß- geblich ist vielmehr, dass es sich bei der Vorschrift des § 283c Abs. 1 StGB um eine Privilegierung gegenüber § 283 StGB handelt, die eingreift, weil ein Schuldner, der in einer an sich den Tatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllenden Weise agiert, milder bestraft werden soll, wenn er sich bloß davon leiten ließ, einen bestimmten Gläubiger durch Befriedigung oder Sicherung von dessen Forderung besonders zu bevorzugen. Wenn der Schuldner hingegen nicht nur (irgend)einen Gläubiger begünstigen, sondern - was hier mit Blick auf die Personenidentität zwischen den Gesellschaftern der H. Musik und der H. Gastro und die alleinige Kontrolle beider Gesellschaften durch den An- geklagten nicht fern liegt - sich selbst oder einem von ihm kontrollierten Unter- nehmen auf Kosten der Masse einen Vorteil verschaffen will, besteht kein An- lass für eine solche Privilegierung (vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 1969 - 4 StR 27/69, NJW 1969, 1494, 1495). In einem solchen Fall wird nicht lediglich die Verteilungsgerechtigkeit beeinträchtigt, sondern die Masse selbst. Im Ergebnis dürfte deshalb auch nach dem Inkrafttreten der genannten Neureglungen - ins- besondere mit Blick auf das Zahlungsverbot in der Krise gemäß § 64 Sätze 1 und 3 GmbHG - die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens durch den Tä- ter an sich selbst oder eine von ihm kontrollierte andere Gesellschaft bei Vor- liegen aller übrigen Tatbestandsvoraussetzungen regelmäßig den Tatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllen, nicht aber den der Gläubigerbegünsti- 18 - 12 - gung im Sinne von § 283c Abs. 1 StGB (vgl. Maurer/Wolf, wistra 2011, 327, 334; Richter in: Müller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl., § 84 Rn. 30; NK-StGB-Kindhäuser, 4. Aufl., § 283c Rn. 3). Becker RiBGH Dr. Schäfer ist erkrankt Gericke und daher gehindert zu unter- schreiben. Becker Tiemann Hoch