IX ZR 285/16

ECLI:DE:BGH:2017:040517UIXZR285.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 285/16 Verkündet am: 4. Mai 2017 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 133 Abs. 1 Satz 2 Tauscht der zahlungsunfähige Schuldner mit einem Gläubiger in bargeschäftsähnli- cher Weise Leistungen aus, kann allein aus dem Wissen des Gläubigers um die zu- mindest drohende Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht auf sein Wissen von einer Gläubigerbenachteiligung geschlossen werden; ein solcher Schluss setzt das Wissen des Gläubigers voraus, dass die Belieferung des Schuldners mit gleichwerti- gen Waren für die übrigen Gläubiger nicht von Nutzen ist, weil der Schuldner fortlau- fend unrentabel arbeitet und weitere Verluste erwirtschaftet. BGH, Urteil vom 4. Mai 2017 - IX ZR 285/16 - OLG Dresden LG Dresden - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Mai 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Grupp, die Richterin Möhring und den Richter Dr. Schoppmeyer für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlan- desgerichts Dresden vom 26. Oktober 2016 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 5. März 2012 am 6. Juni 2012 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der A. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin). Die Schuldnerin betrieb einen Getränkehandel. Der Beklagte belieferte sie in ständiger Geschäftsbeziehung mit Getränken. Seine Forderungen zog der Beklagte zunächst mittels Lastschriften von einem Bank- konto der Schuldnerin ein. Zwischen dem 23. November 2010 und dem 3. März 2011 wurden dem Beklagten neun Lastschriften zurückgegeben. In der Folge- zeit belieferte der Beklagte die Schuldnerin nur noch gegen Vorkasse. Zwi- schen dem 7. März 2011 und dem 31. Dezember 2011 zahlte die Schuldnerin an den Beklagten in 47 Einzelbeträgen insgesamt 27.748,10 €. Der Kläger ver- 1 - 3 - langt diesen Betrag nebst Zinsen unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der In- solvenzanfechtung vom Beklagten zurück. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Be- klagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Beru- fungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat richtig ent- schieden. 1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers nach § 143 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO verneint und hierzu ausgeführt: Sämtliche Zahlungen der Schuldnerin seien innerhalb von zehn Jahren vor Insolvenzantragstellung mit gläubigerbenachteiligender Wirkung erfolgt. Die Schuldnerin habe auch mit dem Vorsatz gehandelt, ihre Gläubiger zu benachteiligen. Aufgrund verschie- dener Indizien sei anzunehmen, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen einge- stellt gehabt habe, mithin zahlungsunfähig gewesen sei. Der Benachteiligungs- vorsatz entfalle auch nicht unter dem Aspekt der bargeschäftsähnlichen Hand- lung, weil für die Schuldnerin absehbar gewesen sei, dass die Fortführung ihres Geschäftsbetriebs im Jahr 2011 weitere Verluste einbrachte, ohne dass auf längere Sicht Aussicht auf Ausgleich bestanden habe. Der Beklagte habe den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gekannt. Er habe angesichts der zu- rückgegebenen Lastschriften Kenntnis von drohender Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gehabt und habe damit rechnen müssen, dass die gewerblich täti- 2 3 4 - 4 - ge Schuldnerin andere Gläubiger hatte, deren Forderungen sie nicht bedienen konnte. Er habe jedoch nicht gewusst, dass die Schuldnerin fortlaufend unren- tabel gearbeitet habe und die Vorkassezahlungen deshalb trotz Vorliegens ei- ner bargeschäftsähnlichen Lage die Gläubiger der Schuldnerin benachteiligten. Dies führe zum Wegfall der Kenntnis des Beklagten vom Gläubigerbenachteili- gungsvorsatz der Schuldnerin. 2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung des Schuldners wegen vorsätz- licher Benachteiligung nach § 133 Abs. 1 InsO (hier anwendbar in der bis zum 5. April 2017 geltenden Fassung) setzt voraus, dass der Schuldner mit dem Vorsatz handelte, seine Gläubiger zu benachteiligen, und dass der Anfech- tungsgegner diesen Vorsatz kannte. Mit Recht hat das Berufungsgericht eine Kenntnis des Beklagten vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin verneint. Missverständlich ist allerdings die Formulierung im angefochtenen Urteil, dass der Beklagte den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin ge- kannt habe, diese Kenntnis aber weggefallen sei, weil der Beklagte nicht ge- wusst habe, dass die Schuldnerin fortlaufend unrentabel gearbeitet habe und ihre Zahlungen deshalb trotz einer bargeschäftsähnlichen Lage die Gläubiger benachteiligt haben. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass dem Beklag- ten zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen die drohende Zahlungsunfä- higkeit der Schuldnerin bewusst war. Entgegen der Ansicht der Revision beruht das Berufungsurteil nicht auf der Annahme, der Beklagte habe geglaubt, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen zunächst eingestellt und später allgemein wie- der aufgenommen habe. Wie sich aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt, wollte das Berufungsgericht mit seiner Formulierung vom Wegfall der Kenntnis des Beklagten vielmehr zum Ausdruck bringen, dass die Vorausset- 5 6 - 5 - zungen der gesetzlichen Vermutung nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO ohne Be- rücksichtigung des Bargeschäftseinwands vorlägen, aus den genannten Grün- den aber eine Kenntnis des Beklagten vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin für den Anfechtungszeitraum nicht festgestellt werden könne. Die- se Beurteilung ist frei von Rechtsfehlern. a) Nach der Rechtsprechung des Senats handelt ein Schuldner, der zah- lungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt, in der Regel mit Benach- teiligungsvorsatz. In diesem Fall weiß er, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 - IX ZR 180/12, WM 2015, 591 Rn. 16 mwN). In Fällen kongruenter Leistungen hat der Senat allerdings anerkannt, dass der Schuldner trotz der Indizwirkung einer erkannten Zahlungsunfähigkeit ausnahmsweise nicht mit Gläubigerbe- nachteiligungsvorsatz handelt, wenn er seine Leistung Zug um Zug gegen eine zur Fortführung seines Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung erbracht hat, die den Gläubigern im Allgemeinen nutzt. Der subjektive Tatbestand kann hiernach nicht festgestellt werden, wenn im unmittelbaren Zusammenhang mit der potentiell anfechtbaren Rechtshandlung eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners gelangt, also ein Leistungsaustausch ähnlich einem Bargeschäft stattfindet. Dem liegt zugrunde, dass dem Schuldner in die- sem Fall infolge des gleichwertigen Leistungsaustauschs die dadurch eingetre- tene mittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht bewusst geworden sein kann (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015, aaO Rn. 22 mwN; vom 17. Dezember 2015 - IX ZR 61/14, WM 2016, 172 Rn. 36; vom 17. November 2016 - IX ZR 65/15, WM 2017, 51 Rn. 31). Auch im Falle eines bargeschäftsähnlichen Lei- stungsaustausches wird sich der Schuldner der eintretenden mittelbaren Gläu- bigerbenachteiligung allerdings dann bewusst werden, wenn er weiß, dass er trotz Belieferung zu marktgerechten Preisen fortlaufend unrentabel arbeitet und 7 - 6 - deshalb bei der Fortführung seines Geschäfts mittels der durch bargeschäfts- ähnliche Handlungen erworbenen Gegenstände weitere Verluste anhäuft, die die Befriedigungsaussichten der Gläubiger weiter mindern, ohne dass auf län- gere Sicht Aussicht auf Ausgleich besteht (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015, aaO Rn. 25). b) Für die in § 133 Abs. 1 InsO vorausgesetzte Kenntnis des Anfech- tungsgegners vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners gelten die vorste- henden Grundsätze entsprechend (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2015, aaO Rn. 32; vom 17. Dezember 2015, aaO Rn. 36 f; vom 17. Juli 2014 - IX ZR 240/13, WM 2014, 1588 Rn. 29). Die Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners wird nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, wenn er wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Dabei indiziert die Kenntnis von dro- hender oder bereits eingetretener Zahlungsunfähigkeit regelmäßig die Kenntnis der Gläubigerbenachteiligung. Weiß der Anfechtungsgegner nämlich von der drohenden oder bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, muss er grundsätzlich auch davon ausgehen, dass Zahlungen an ihn selbst andere Gläubiger benachteiligen, wenn der Schuldner, wie hier, unternehme- risch tätig und deshalb damit zu rechnen war, dass auch andere Gläubiger exis- tieren. Dann weiß der Anfechtungsgegner regelmäßig auch, dass Leistungen aus dem Vermögen des Schuldners an ihn die Befriedigungsmöglichkeiten an- derer Gläubiger vereiteln oder zumindest erschweren oder verzögern (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - IX ZR 65/14, WM 2016, 1182 Rn. 22 mwN). Im Falle eines bargeschäftsähnlichen Leistungsaustausches ist dieser Schluss von erkannter drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit des Schuldners auf eine durch die angefochtene Zahlung bewirkte Gläubigerbe- 8 9 - 7 - nachteiligung nicht gerechtfertigt. Insofern gilt für die Kenntnis des Anfech- tungsgegners nichts anderes als für den Benachteiligungsvorsatz des Schuld- ners. Dem Gläubiger kann in diesem Fall wegen des gleichwertigen Leistungs- austauschs wie dem Schuldner trotz Kenntnis von dessen Zahlungsunfähigkeit die gläubigerbenachteiligende Wirkung der an ihn bewirkten Leistung nicht be- wusst geworden sein. Die gesetzliche Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO greift dann nicht ein. Der zweite Teil des Vermutungstatbestandes ist nicht er- füllt. Anders liegt es nur, wenn der Anfechtungsgegner weiß, dass der Schuld- ner unrentabel arbeitet und bei der Fortführung seines Geschäfts weitere Ver- luste erwirtschaftet. Dann weiß er auch, dass der bargeschäftsähnliche Lei- stungsaustausch den übrigen Gläubigern des Schuldners nicht nutzt, sondern infolge der an den Anfechtungsgegner fließenden Zahlungen Nachteile bringt. c) Nach diesen Grundsätzen kann im Streitfall eine Kenntnis des Beklag- ten vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin nicht angenommen werden. Dass der Beklagte von der defizitären Unternehmensfortführung der Schuldne- rin nichts wusste, hat das Berufungsgericht als unstreitig festgestellt. Dann aber durfte der Beklagte davon ausgehen, dass die übrigen Gläubiger der Schuldne- rin durch den bargeschäftsähnlichen Austausch gleichwertiger Leistungen trotz der von ihm erkannten Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht benachteiligt wurden. aa) Die vom Kläger gegen die vorbezeichnete Feststellung des Beru- fungsgerichts erhobene Verfahrensrüge ist unzulässig. Eine etwaige Unrichtig- keit tatbestandlicher Feststellungen im Berufungsurteil kann nur im Berichti- gungsverfahren nach § 320 ZPO, nicht jedoch mit einer Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b ZPO behoben werden (BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11 mwN). Da es im 10 11 - 8 - vorliegenden Fall hinsichtlich der tatbestandlichen Darstellung, die fehlende Kenntnis des Beklagten von der defizitären Unternehmensfortführung der Schuldnerin sei in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien unstreitig ge- blieben, an einer Urteilsberichtigung nach § 320 ZPO fehlt, ist diese tatsächli- che Feststellung des Berufungsgerichts für das weitere Verfahren bindend (§§ 314, 559 ZPO). bb) Die Verfahrensrüge ist auch unbegründet. Entgegen der Darstellung der Revision hat der Kläger im Berufungsverfahren nicht die in Rede stehende Unkenntnis des Beklagten bestritten. Er hat lediglich in Abrede gestellt, dass die Lieferungen des Beklagten angesichts des nicht rentabel zu führenden Ge- schäftsbetriebs der Schuldnerin gleichwohl einen Nutzen für die Gläubiger- gesamtheit hatten. cc) Selbst eine begründete Verfahrensrüge führte nicht zum Erfolg der Revision, weil der Kläger nicht unter Beweis gestellt hat, dass der Beklagte von der fehlenden Rentabilität der Fortführung des Geschäftsbetriebs der Schuldne- rin wusste. Die Voraussetzungen der Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung hat der Insolvenzverwalter darzulegen und zu beweisen. Im Falle der Vorsatzan- fechtung nach § 133 Abs. 1 InsO gehört hierzu die Kenntnis des anderen Teils vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners. Beruft sich der Insolvenzverwal- ter auf die Vermutungswirkung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO und steht, wie hier, ein bargeschäftsähnlicher Leistungsaustausch fest, ist die von der erkann- ten drohenden Zahlungsunfähigkeit ausgehende Indizwirkung für die Kenntnis von einer Gläubigerbenachteiligung nicht gegeben. Es obliegt dann dem Ver- walter, darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass der Anfechtungs- gegner von der Unwirtschaftlichkeit der Geschäftsfortführung des Schuldners 12 13 - 9 - wusste und deshalb nicht annehmen durfte, der Leistungsaustausch werde der Gläubigergesamtheit nutzen. Kayser Gehrlein Grupp Möhring Schoppmeyer Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 12.02.2016 - 10 O 1331/14 - OLG Dresden, Entscheidung vom 26.10.2016 - 13 U 374/16 -