4 StR 366/16

Anwendung neuen sexualstrafrechtlichen Rechts bei Widerstandsunfähigkeit und Zurückverweisung • Bei Änderung des materiellen Rechts ist zu prüfen, ob das neue Recht nach § 2 Abs. 3 StGB milder ist; kann dies in der Revision nicht sicher festgestellt werden, ist der Schuldspruch aufzuheben. • Die frühere Widerstandsunfähigkeit nach § 179 StGB aF erfasst auch eine Unfähigkeit, einen artikulierten entgegenstehenden Willen gegenüber dem Täter durchzusetzen; das neue § 177 StGB nF knüpft hingegen nur an die Fähigkeit zur Bildung und Äußerung eines entgegenstehenden Willens an. • Bei Annahme der Regelwirkung des besonders schweren Falls nach § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF bleibt das neue Recht nicht milder; bei Verneinung der Regelwirkung kann das neue Recht milder sein und ist anzuwenden. Der Angeklagte kannte den 1972 geborenen Nebenkläger aus einer Förderschule; dieser leidet an leichter Intelligenzminderung und Schwerhörigkeit. Nach wiederaufgenommenem Kontakt besuchte der Angeklagte den Nebenkläger in dessen Wohnung; sie sahen Pornofilme. Der Angeklagte berührte den Penis des Nebenklägers über der Kleidung, forderte ihn auf, auch an seinem Penis zu tasten, beide zogen sich aus; der Angeklagte führte anschließend analen Verkehr mit Kondom und ließ den Nebenkläger Oralverkehr bis zum Samenerguss vornehmen. Der Nebenkläger wollte den Sexualkontakt nicht, war durch seine kognitiven und persönlichen Defizite sowie die Tatsituation nicht in der Lage, den entgegenstehenden Willen gegenüber dem Angeklagten durchzusetzen. Das Landgericht verurteilte den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen und stellte analen und oralen Verkehr fest. • Der Schuldspruch wegen schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen nach § 179 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 1 StGB aF beruhte auf der Feststellung, dass der Nebenkläger zwar einen entgegenstehenden Willen bilden und artikulieren konnte, diesen aber nicht durchsetzen konnte; dies begründet Widerstandsunfähigkeit im Sinne der alten Vorschrift. • Mit dem Fünfzigsten Gesetz wurde § 179 StGB aF aufgehoben und in § 177 StGB nF ein neues einheitliches Delikt geschaffen; die neuen Tatbestände knüpfen an die Fähigkeit zur Bildung und Äußerung eines entgegenstehenden Willens an und erfassen nicht die Unfähigkeit, einen artikulierten Willen durchzusetzen. • Die Frage, ob das neue Recht milder ist und daher nach § 2 Abs. 3 StGB im Revisionsverfahren Anwendung finden muss, hängt maßgeblich von der vom Tatrichter vorzunehmenden Strafzumessungsentscheidung über die Regelwirkung des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF ab; diese Entscheidung kann der Senat auf Grundlage der bisherigen Urteilsgründe nicht verlässlich treffen. • Da das Landgericht einen minder schweren Fall nach § 179 Abs. 6 StGB aF angenommen und somit vom Normalstrafrahmen abgewichen ist, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Tatrichter bei Anwendung des neuen Rechts die Regelwirkung des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF verneint hätte; dadurch wäre das neue Recht milder. • Vor diesem Hintergrund durfte der Senat den Schuldspruch und die Strafe nicht aufrechterhalten; die tatsächlichen Feststellungen bleiben hingegen rechtsfehlerfrei bestehen und können vom Tatrichter bei neuer Verhandlung ergänzt werden. Der Bundesgerichtshof hat die Verurteilung insoweit aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die Revision hatte teilweise Erfolg; im Übrigen wurde sie verworfen. Die bisherigen tatsächlichen Feststellungen bleiben bestehen; über Schuld und Strafe muss das Landgericht unter Berücksichtigung der nach dem 10.11.2016 geänderten Rechtslage (§ 177 StGB nF) neu entscheiden. Insbesondere ist im Revisionsverfahren nicht mit der notwendigen Sicherheit ausschließbar, dass das neue Recht nach § 2 Abs. 3 StGB milder ist, weshalb der Schuldspruch und die Strafe aufgehoben wurden. Der Angeklagte hat damit prozessual Teilerfolg erzielt, eine endgültige Entscheidung zu Schuld und Strafe steht jedoch weiterhin aus.