3 StR 65/17

ECLI:DE:BGH:2017:160517B3STR65.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 65/17 vom 16. Mai 2017 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 16. Mai 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Osnabrück vom 28. September 2016 aufgehoben, soweit das Landgericht ca. 0,3 Gramm Marihuana, ca. 1 Gramm Hanfsamen sowie ca. 5 Gramm Marihuana eingezogen hat; diese Anordnung entfällt. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra- gen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln (Amphetamin und Ecstasy) in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt und die bei ihm sichergestellten Betäubungsmittel (53 Ecstasy-Tabletten, ca. 0,3 Gramm Marihuana, ca. 1 Gramm Hanfsamen und ca. 5 Gramm Marihuana) sowie einen Portionierer mit Amphetaminanhaftungen eingezogen; außerdem hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe des bei ihm sichergestellten Geldbe- trages von 3.405 € angeordnet. Hiergegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. 1 - 3 - Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende materiellrechtliche Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nach- teil des Angeklagten ergeben. Auch der Rechtsfolgenausspruch erweist sich mit der Ausnahme der Einziehungsentscheidung als rechtsfehlerfrei. Hierzu gilt: Hinsichtlich des Rauschgifts kommt eine Einziehung nur nach § 33 Abs. 2 Satz 1 BtMG in Betracht. Voraussetzung der Einziehung nach dieser Vorschrift ist, dass die Betäubungsmittel Gegenstand der von der Anklage um- schriebenen und vom Gericht festgestellten Tat sind (BGH, Beschlüsse vom 5. März 2002 - 3 StR 491/01, NJW 2002, 1810, 1811 mwN; vom 13. September 2011 - 3 StR 277/11, juris Rn. 2). Dies ist hinsichtlich der sichergestellten rund 5,3 Gramm Marihuana und etwa 1 Gramm Hanfsamen nicht der Fall. Das Landgericht hat diese Drogen nicht der von der Anklage erfassten Tat zuordnen können. Da der Ausspruch über die Einziehung insoweit nur wegen einer Ge- setzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben ist, entscheidet der Senat entsprechend § 354 Abs. 1 StPO in der Sache selbst dahin, dass die Anordnung der Ein- ziehung in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang entfällt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. September 2011 - 3 StR 277/11, juris Rn. 3; vom 29. November 2016 - 3 StR 374/16, juris Rn. 2). 2 3 4 - 4 - Im Übrigen bemerkt der Senat: Grundlage der Entscheidung über die Einziehung des Portionierers als Tatmittel ist § 74 Abs. 1 StGB. Der von der Strafkammer herangezogene § 33 Abs. 2 BtMG tritt nicht an die Stelle des § 74 StGB; vielmehr dehnt er die Möglichkeit der Einziehung lediglich auf die so ge- nannten Beziehungsgegenstände der Straftat aus, worunter regelmäßig insbe- sondere die Betäubungsmittel selbst fallen (BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2008 - 3 StR 409/08, juris Rn. 9). 2. Im Hinblick auf den nur geringen Teilerfolg der Revision ist es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den gesamten durch sein Rechtsmittel ent- standenen Kosten und Auslagen zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO). Becker Schäfer Spaniol Berg Hoch 5 6