VIII ZR 69/16

Austausch als Nacherfüllung; Zurückweisung von Beweisanträgen wegen Vorschussunterlassung • Austausch gelieferter Sachen kann rechtlich als Nacherfüllung (Ersatzlieferung) zu werten sein; danach ist für die Berechtigung zur Rückabwicklung auf die Mangelhaftigkeit der Ersatzlieferung abzustellen. • Ein in erster Instanz beantragtes Sachverständigengutachten darf nicht dadurch als verzichtet gelten, dass die Partei den geforderten Kostenvorschuss aus Gründen nicht zahlt, die auf einer unzutreffenden Rechtsauffassung der Vorinstanz beruhen. • Das Berufungsgericht darf eine von der Vorinstanz unterlassene Zurückweisung eines Beweisantrags nicht nachholen; eine Zurückweisung nach § 531 Abs.1 ZPO kommt nur in engen Fällen in Betracht. • Die Zurückweisung eines Beweisantrags wegen Nichtzahlung eines Auslagenvorschusses ist nach § 296 Abs.2 ZPO nur unter weiteren Voraussetzungen und bei grober Nachlässigkeit der Partei zulässig. Die Klägerin kaufte 2013 das Pferd K. von der Beklagten. Nach Übergabe behauptete sie eine entzündliche Augenerkrankung; die Beklagte bot Austausch an. Anfang 2014 wählte die Klägerin ein anderes Pferd (N.) aus. Später beanstandete sie bei N. Lahmheit/Spat aufgrund eines Röntgenbefundes und erklärte nach erfolgloser Fristsetzung den Rücktritt vom Kaufvertrag. Die Klägerin begehrte Rückzahlung des Kaufpreises sowie Ersatz vergeblicher Aufwendungen gegen Rückgewähr von N. und stellte Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens. Das Landgericht ordnete den Austausch als Tauschvertrag ein, forderte einen Kostenvorschuss für das Gutachten, der von der Klägerin nicht gezahlt wurde. Daraufhin wurde das Gutachten nicht eingeholt und die Klage abgewiesen; auch die Berufung blieb erfolglos. Die Klägerin legte Revision ein. • Das Berufungsgericht hat zu Recht erkannt, dass der Austausch der Pferde nicht als Tauschvertrag nach § 480 BGB, sondern als einvernehmliche Nacherfüllung (Ersatzlieferung) zu behandeln ist; damit ist für die Berechtigung der Rückabwicklung auf die Mangelhaftigkeit des ersatzweise gelieferten Pferdes N. abzustellen (§ 346, § 437 Nr.2, §§ 440, 323 BGB). • Die Zurückweisung des Beweisantrags in der Berufungsinstanz nach § 531 Abs.1, § 296 Abs.1, § 282 ZPO war rechtsfehlerhaft, weil das Berufungsgericht eine von der Vorinstanz nicht vorgenommene Zurückweisung nicht nachholen darf und die von ihm allein herangezogene Norm (§ 296 Abs.1 ZPO) auf die hier maßgebliche Situation nicht anwendbar ist. • Das Landgericht hatte den Beweisantrag nicht formell zurückgewiesen, sondern nur festgestellt, das Gutachten sei wegen unterbliebener Vorschusszahlung nicht eingeholt worden; damit war ein Ausschluss nach § 531 Abs.1 ZPO nicht gegeben. • Eine Zurückweisung nach § 296 Abs.2 ZPO hätte grobe Nachlässigkeit der Klägerin vorausgesetzt; hiervon kann nicht ausgegangen werden, weil die Klägerin die Vorschusszahlung mit Bezug auf die vom Landgericht vertretene (unzutreffende) Rechtsauffassung verweigerte und somit kein Verzicht auf das Beweismittel vorlag. • Auch eine Nichtzulassung nach § 531 Abs.2 ZPO war nicht gerechtfertigt: Ein Beweisantrag war in erster Instanz gestellt und nicht aufgegeben; selbst bei einem vermeintlichen Verzicht wären die Voraussetzungen der Zulassung in der Berufungsinstanz vorliegend erfüllt gewesen, weil die prozessuale Stellung der Klägerin durch die unrichtige Rechtsauffassung des Landgerichts beeinflusst war. • Mangels rechtlicher Tragfähigkeit der vom Berufungsgericht getroffenen Verfahrensentscheidung kann dessen Urteil keinen Bestand haben; das Berufungsurteil ist gemäß § 562 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 ZPO). Die Revision der Klägerin hat Erfolg; das Berufungsurteil wird aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Der Senat stellt fest, dass der Austausch der Pferde als Nacherfüllung zu beurteilen ist und für die Durchsetzung eines Rückabwicklungsanspruchs die Mangelhaftigkeit des ersatzweise gelieferten Pferdes N. zu klären ist. Die Zurückweisung des Beweisantrags in der Berufungsinstanz war rechtsfehlerhaft, weil die Vorinstanz den Antrag nicht wirksam zurückgewiesen hatte und eine Nachholung durch das Berufungsgericht nicht zulässig ist. Die Klägerin ist nicht wegen grober Nachlässigkeit an der Durchführung der Beweisaufnahme gehindert worden, da ihre Nichtzahlung des Vorschusses durch die vom Landgericht vertretene, unzutreffende Rechtsauffassung beeinflusst war. Daher ist die Entscheidung nicht entscheidungsreif und zur erneuten Entscheidung und Beweisaufnahme zurückzuverweisen.