3 StR 142/17

ECLI:DE:BGH:2017:270617B3STR142.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 142/17 vom 27. Juni 2017 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 27. Juni 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Hildesheim vom 15. November 2016 in den Aussprüchen über die Einzelstrafe im Fall II. 3. der Urteilsgründe und über die Gesamtstrafe aufgehoben; jedoch bleiben die jeweils zuge- hörigen Feststellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen sowie be- waffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit dem Besitz eines Wurfsterns zu einer Gesamtfreiheits- strafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt, wobei vier Monate dieser Gesamtfreiheitsstrafe wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt gelten. Seine auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts ge- 1 - 3 - stützte Revision hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Im Fall II. 3. der Urteilsgründe, in dem der Angeklagte wegen bewaff- neten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit dem Besitz eines Wurfsterns verurteilt worden ist und das Landgericht auf eine Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Mona- ten erkannt hat, hält der Strafausspruch revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Denn die Strafkammer hat nicht zu Gunsten des Angeklagten in die Strafzumessung eingestellt, dass die zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmittel in diesem Fall sichergestellt wurden und deshalb nicht in den Verkehr gelangten. Hierbei handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge- richtshofs wegen des damit verbundenen Wegfalls der von Betäubungsmitteln üblicherweise ausgehenden Gefahr für die Allgemeinheit um einen bestimmen- den Strafzumessungsgrund, der sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Strafzumessung zu beachten ist (BGH, Beschlüsse vom 8. Februar 2017 - 3 StR 483/16, StraFo 2017, 117; vom 9. November 2016 - 2 StR 133/16, juris Rn. 3; vom 30. September 2014 - 2 StR 286/14, juris Rn. 2; vom 10. September 2014 - 5 StR 383/14, juris Rn. 2 mwN) und der ge- mäß § 267 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 StPO in den Gründen des Strafurteils an- geführt werden muss (BGH, Beschluss vom 5. Juni 2013 - 4 StR 169/13, NStZ 2013, 662). Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht eine geringere Einzelstrafe verhängt hätte, wenn es die Sicherstellung des Marihuanas zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt hätte. 2 3 4 - 4 - 2. Die Aufhebung der Einzelfreiheitsstrafe im Fall II. 3. der Urteilsgründe hat die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs zur Folge. 3. Die von der Strafkammer in dem angefochtenen Urteil zur Strafzu- messung getroffenen Feststellungen sind von dem Rechtsfehler, der lediglich in einer lückenhaften Würdigung der festgestellten Tatsachen besteht, nicht be- troffen und können deshalb bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit sie zu den bisheri- gen nicht in Widerspruch stehen. 4. Hinsichtlich der Strafrahmenwahl weist der Senat auf die mögliche Sperrwirkung des § 29a Abs. 1 BtMG hin (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juli 2013 - 3 StR 143/13, NStZ 2014, 164 ff. mwN). Becker Schäfer Spaniol RiBGH Dr. Berg befindet sich Hoch im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker 5 6 7