ECLI:DE:BGH:2017:040717UXIZR470.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 470/15 Verkündet am: 4. Juli 2017 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 128 Abs. 2 Kann die Frist des § 128 Abs. 2 Satz 3 ZPO zunächst nicht eingehalten werden, kann das Gericht erneut die Zustimmung beider Parteien zur Entscheidung im schriftlichen Verfahren einholen und auf dieser Grundlage gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO erkennen (Anschluss an Senatsurteil vom 17. Januar 2012 - XI ZR 457/10, WM 2012, 312 Rn. 34). BGH, Urteil vom 4. Juli 2017 - XI ZR 470/15 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Juli 2017 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 6. Oktober 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als auf die Anschlussberufung der Be- klagten die Klage in Höhe von 483,16 € abgewiesen und die Beru- fung des Klägers in Höhe weiterer 31.438,27 € zurückgewiesen worden ist. Das Urteil wird insgesamt wie folgt neu gefasst: Auf die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Be- klagten wird das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 2. September 2014 unter Zurückweisung der Rechtsmittel im Übrigen wie folgt abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 31.921,43 € zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 95% und die Beklagte 5%. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen der Kläger 62% und die Beklagte 38%. Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger zu 49% und die Beklagte zu 51%. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Parteien streiten über die Rechtsfolgen des Widerrufs eines Ver- braucherdarlehensvertrags. Die Parteien schlossen am 23. Dezember 2005 einen Darlehensvertrag über ein Darlehen in Höhe von 580.000 €. Der Sollzins war für zehn Jahre fest- geschrieben und betrug 3,6% p.a. Der effektive Jahreszins belief sich auf 3,66% p.a. Zur Sicherung der Ansprüche der Beklagten dienten Grundschul- den. Der Kläger erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 577.500 €. Unter dem 25. April 2013, der Beklagten am selben Tag zugegan- gen, widerrief er seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willens- erklärung. Anschließend erbrachte er bis zum 27. August 2014 weitere Leistun- gen an die Beklagte in Höhe von 52.500 €, aus denen die Beklagte Nutzungen in Höhe von 919,20 € zog. Der Kläger hat zunächst Klage mit dem Antrag erhoben festzustellen, dass "der Darlehensvertrag […] durch Widerrufserklärung […] beendet worden" sei. Nachdem ihn das Landgericht im Termin zur mündlichen Verhandlung da- rauf hingewiesen hat, es hege Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit des An- trags, ist der Kläger zur Leistungsklage übergegangen. Seiner Klage zuletzt auf Zahlung eines angeblichen Saldos zu seinen Gunsten aus dem Rückgewähr- schuldverhältnis in Höhe von 31.227,97 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Pro- zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. April 2013, auf Zahlung von 52.500 € und auf Zahlung weiterer 919,20 € hat das Landgericht in Höhe von 483,16 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Ba- siszinssatz seit dem 17. März 2014 entsprochen. Die weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen. Gegen die Entscheidung des Landgerichts haben der Kläger Berufung und die Beklagte Anschlussberufung eingelegt. 1 2 3 - 4 - Der Vorsitzende des zuständigen Senats des Berufungsgerichts hat mit Verfügung vom 9. Juni 2015, ausgefertigt am 10. Juni 2015, die Parteien um Zustimmung zur Entscheidung im schriftlichen Verfahren gebeten. Der Kläger hat am 15. Juni 2015 und die Beklagte am 19. Juni 2015 zugestimmt. Das Be- rufungsgericht hat mit Beschluss vom 23. Juni 2015 das schriftliche Verfahren angeordnet, Schriftsatzfrist bis zum 17. Juli 2015 gesetzt und Termin zur Ver- kündung einer Entscheidung auf den 28. Juli 2015 bestimmt. Mit Verfügung vom 27. Juli 2015 hat der Vorsitzende den Termin zur Verkündung einer Ent- scheidung aus dienstlichen Gründen auf den 15. September 2015 verlegt. Zu- gleich hat er die Parteien gebeten, erneut ihre Zustimmung zur Entscheidung im schriftlichen Verfahren zu erklären. Der Kläger hat am 4. August 2015 und die Beklagte hat am 8. August 2015 zugestimmt. Das Berufungsgericht hat darauf- hin mit Beschluss vom 10. August 2015, ausgefertigt auf den 11. August 2015, erneut das schriftliche Verfahren angeordnet, Schriftsatzfrist bis zum 28. August 2015 gesetzt und den Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 22. September 2015 verlegt. Den Verkündungstermin hat der Vorsitzende mit Verfügung vom 21. September 2015 aus dienstlichen Gründen nochmals auf den 6. Oktober 2015 verlegt. Mit der am 6. Oktober 2015 verkündeten Entscheidung hat das Beru- fungsgericht die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Anträ- ge weiterverfolgt hat, soweit das Landgericht die Klage abgewiesen hat, zu- rückgewiesen. Auf die Anschlussberufung der Beklagten hat das Berufungsge- richt die Klage vollständig abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Beru- fungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er zunächst auf der Basis von von der Beklagten mutmaßlich gezogenen Nutzungen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz begehrt hat, die Beklagte zur Zah- lung von 31.006,52 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. Mai 2013 sowie zur Zahlung weiterer 4 5 - 5 - 52.500 € und 919,20 € zu verurteilen. Zuletzt hat der Kläger im Revisionsver- fahren eine Abänderung der vorinstanzlichen Entscheidungen nur noch mit dem Ziel verfolgt, die Beklagte zur Zahlung von 31.921,43 € zu verurteilen. Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (ZIP 2015, 2211) - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - ausgeführt: Die Beklagte schulde dem Kläger Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen nur auf die vom Kläger erbrachten Zins-, nicht auch auf die Til- gungsleistungen, die nicht im Zuge des Rückgewährschuldverhältnisses zu er- statten seien. Bei Immobiliardarlehensverträgen sei widerleglich lediglich zu vermuten, dass die Beklagte auf empfangene Zinsleistungen Nutzungen in Hö- he von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, nicht aber von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen habe. Diese rechtliche Be- wertung zugrunde gelegt sei nach Aufrechnung der wechselseitigen Ansprüche nicht die Beklagte dem Kläger, sondern der Kläger der Beklagten zur Zahlung verpflichtet. Deshalb sei die Klage in Gänze abzuweisen. 6 7 8 - 6 - II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Keinen Erfolg hat allerdings die Verfahrensrüge der Revision, mit der sie geltend macht, das Berufungsgericht habe entgegen § 128 Abs. 2 Satz 3 ZPO mehr als drei Monate nach Zustimmung der Parteien im schriftlichen Ver- fahren ein Urteil gefällt. Wie der Senat bereits entschieden hat (Senatsurteil vom 17. Januar 2012 - XI ZR 457/10, WM 2012, 312 Rn. 34), kann das Gericht dann, wenn die Frist des § 128 Abs. 2 Satz 3 ZPO zunächst nicht eingehalten werden kann, erneut die Zustimmung beider Parteien zur Entscheidung im schriftlichen Verfahren einholen und auf dieser Grundlage gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO erkennen. So ist das Berufungsgericht verfahren. 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht indessen, wie die Revision zu Recht geltend macht, unterstellt, der Kläger habe nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbin- dung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB keinen Anspruch auf Rückgewähr der von ihm auf den Darlehensvertrag erbrachten Tilgungsleistungen und daher auch keinen Anspruch aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe der mittels dieser Tilgungsleis- tungen mutmaßlich gezogenen Nutzungen. Zu dem Umfang der sich aus dem Rückgewährschuldverhältnis ergebenden Pflichten, die die Rückgewähr emp- fangener Tilgungsleistungen mit einschließen, hat der Senat mit Beschluss vom 12. Januar 2016 (XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 12 ff., 18 ff.) umfänglich Stellung genommen und sich eingehend mit den für und wider diese Ansicht vorgetragenen Argumenten befasst. Gesichtspunkte, die dem Senat Anlass gäben, von seiner dort niedergelegten Auffassung abzugehen, zeigt die Revisi- 9 10 11 - 7 - on nicht auf (vgl. auch Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 50 und vom 25. April 2017 - XI ZR 573/15, WM 2017, 1004 Rn. 27). 3. Aufgrund des vorgenannten Rechtsfehlers hat das Berufungsgericht dem Kläger eine Forderung gegen die Beklagte in Höhe von 31.921,43 € aber- kannt, die dem Kläger tatsächlich zusteht. Der Kläger hat an die Beklagte vor Zugang des Widerrufs Zins- und Til- gungsleistungen in Höhe von 577.500 € erbracht. Der Anspruch auf Herausga- be von Nutzungen - gerechnet mit zweieinhalb Prozentpunkten über dem Ba- siszinssatz - auf diese Zins- und Tilgungsleistungen beläuft sich auf 67.306,81 €. Der Kläger hat nach Zugang des Widerrufs weitere 52.500 € ge- leistet, die von der Beklagten zu erstatten sind (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB). Die Beklagte hat daraus nach dem übereinstimmenden Vortrag der Par- teien in der Revisionsinstanz Nutzungen in Höhe von 919,20 € gezogen. Dar- aus ergibt sich ein Gesamtanspruch des Klägers in Höhe von 698.226,01 €. Abzüglich der vom Kläger gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldeten Leistung von 580.000 € (Darlehensvaluta) und 86.304,58 € (Nutzungsersatz in Höhe des Vertragszinses) beläuft sich die rest- liche Forderung des Klägers nach Aufrechnung noch auf 31.921,43 €. 12 13 - 8 - III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit es über die vom Kläger nicht weiter verfolgte Zinsforderung hinaus auf die Anschlussberufung der Be- klagten die Klage in Höhe von 483,16 € abgewiesen und die Berufung des Klä- gers in Höhe weiterer 31.438,27 € zurückgewiesen hat (§ 562 ZPO). In diesem Umfang ist die Beklagte zur Zahlung verpflichtet (§ 563 Abs. 3 ZPO). Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 02.09.2014 - 21 O 690/13 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 06.10.2015 - 6 U 148/14 - 14

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