3 StR 437/16

ECLI:DE:BGH:2017:260717B3STR437.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 437/16 vom 26. Juli 2017 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde- führer und des Generalbundesanwalts - teilweise auf dessen Antrag und teil- weise mit seiner Zustimmung - am 26. Juli 2017 gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landge- richts Koblenz vom 29. Januar 2016 wird a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte aa) L. wegen Abspielens des Liedes Nr. 69 („In den Ber- gen von Ruanda“), bb) H. wegen Abspielens der Lieder Nr. 69 („In den Bergen von Ruanda“) und Nr. 96 („Hakenkreuz“), cc) B. wegen Abspielens der Lieder Nr. 34 („In die Eier“) und Nr. 96 („Hakenkreuz“) verurteilt worden ist; b) das Verfahren beschränkt aa) betreffend die Angeklagten L. , H. und B. hinsichtlich des Abspielens des Liedes Nr. 42 („18“) auf den Vorwurf der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung in Tateinheit mit Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen, bb) betreffend den Angeklagten H. hinsichtlich des Abspielens des Liedes Nr. 102 („Führer Adolf“) auf den Vor- wurf der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen - 3 - Vereinigung in Tateinheit mit Volksverhetzung gemäß § 130 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) StGB; im Umfang der Einstellung und Beschränkung fallen die Kosten des Verfahrens und die ausscheidbaren notwendigen Auslagen der je- weils betroffenen Angeklagten der Staatskasse zur Last; c) das vorgenannte Urteil im Schuldspruch dahin geändert und neu gefasst, dass schuldig sind aa) der Angeklagte L. - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ver- einigung in Tateinheit mit Volksverhetzung und Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen in vier Fällen, - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ver- einigung in Tateinheit mit Volksverhetzung und Gewaltdar- stellung, - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ver- einigung in Tateinheit mit Volksverhetzung in sieben Fällen, - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ver- einigung in Tateinheit mit Gewaltdarstellung, - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ver- einigung in Tateinheit mit Verwenden von Kennzeichen ver- fassungswidriger Organisationen in zwei Fällen sowie - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ver- einigung; - 4 - bb) der Angeklagte H. - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ver- einigung in Tateinheit mit Volksverhetzung und Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen in zwei Fällen, - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ver- einigung in Tateinheit mit Volksverhetzung und Gewaltdar- stellung in zwei Fällen, - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ver- einigung in Tateinheit mit Volksverhetzung in sechs Fällen, - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ver- einigung in Tateinheit mit Verwenden von Kennzeichen ver- fassungswidriger Organisationen und - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ver- einigung; cc) der Angeklagte B. - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ver- einigung in Tateinheit mit Volksverhetzung und Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen, - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ver- einigung in Tateinheit mit Volksverhetzung und Gewaltdar- stellung, - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ver- einigung in Tateinheit mit Volksverhetzung in fünf Fällen, - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ver- einigung in Tateinheit mit Verwenden von Kennzeichen ver- fassungswidriger Organisationen in zwei Fällen, - 5 - - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ver- einigung in Tateinheit mit Gewaltdarstellung sowie - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ver- einigung; dd) der Angeklagte K. - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ver- einigung in Tateinheit mit Volksverhetzung und Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen in zwei Fällen, - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ver- einigung in Tateinheit mit Volksverhetzung in vier Fällen, - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ver- einigung in Tateinheit mit Verwenden von Kennzeichen ver- fassungswidriger Organisationen und - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ver- einigung; d) das vorgenannte Urteil im Strafausspruch dahin geändert, dass aa) die unter G.II.3.b) der Urteilsgründe festgesetzte, den Ange- klagten L. betreffende Einzelstrafe für das Abspielen des Liedes Nr. 42 auf sechs Monate Freiheitsstrafe herabge- setzt wird; bb) die unter G.II.6.b) der Urteilsgründe festgesetzten, den Ange- klagten H. betreffenden Einzelstrafen für das Ab- - 6 - spielen der Lieder Nr. 5 und Nr. 42 jeweils auf sieben Monate Freiheitsstrafe herabgesetzt werden; cc) die unter G.II.7.b) der Urteilsgründe festgesetzte, den Ange- klagten B. betreffende Einzelstrafe für das Abspielen des Liedes Nr. 42 auf sieben Monate Freiheitsstrafe herabgesetzt wird und dd) die unter G.II.8.b) der Urteilsgründe festgesetzte, den Ange- klagten K. betreffende Einzelstrafe für das Abspielen des Liedes Nr. 5 auf sieben Monate Freiheitsstrafe herabgesetzt wird. 2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen. 3. Die Angeklagten L. , H. und B. haben die je- weils verbleibenden Kosten ihrer Rechtsmittel, der Angeklagte K. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen mitgliedschaftlicher Beteili- gung an einer kriminellen Vereinigung in 17 (L. ), 14 (H. ), 13 (B. ) und acht Fällen (K. ), zum Teil in Tateinheit mit Volksverhetzung und/oder Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen, Gewaltdarstellung oder Billigung der Straftat des Völkermordes zu Gesamtfrei- heitsstrafen von einem Jahr und drei Monaten (L. , H. und 1 - 7 - B. ) bzw. einem Jahr und zwei Monaten (K. ) verurteilt und deren Voll- streckung jeweils zur Bewährung ausgesetzt. Zudem hat es wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung jeweils drei Monate der erkannten Freiheitsstrafen für vollstreckt erklärt und Einziehungsentscheidungen getrof- fen. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren jeweils auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen; der Angeklagte K. erhebt zudem eine nicht näher präzisierte (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) Verfah- rensrüge. Die Rechtsmittel führen zur teilweisen Einstellung und Beschränkung des Verfahrens und haben insoweit den aus der Entscheidungsformel ersichtli- chen Teilerfolg. Im Übrigen sind sie aus den zutreffenden Gründen der An- tragsschriften des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der näheren Erörterung bedarf nur Folgendes: 1. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte K. habe durch Abspielen des Liedes Nr. 24 („Hurra, Hurra ein Nigger brennt“) den Tatbestand der Volksverhetzung gemäß § 130 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) StGB verwirklicht, weil in dem Text des Liedes zu Gewalt- und Willkürmaßnahmen gegen Dunkel- häutige aufgefordert werde, ist fehlerhaft. Das Auffordern zu Gewalt- und Will- kürmaßnahmen erfordert ein über bloßes Befürworten hinausgehendes, aus- drückliches Einwirken auf andere mit dem Ziel, in ihnen den Entschluss zu dis- kriminierenden Handlungen hervorzurufen, die elementaren Geboten der Menschlichkeit widersprechen (BGH, Urteil vom 3. April 2008 - 3 StR 394/07, BGHR StGB § 130 Nr. 1 Auffordern 1). Allein das Gutheißen von Gewalt- und Willkürmaßnahmen stellt noch keine Aufforderung hierzu dar (BGH, Urteil vom 14. März 1984 - 3 StR 36/84, BGHSt 32, 310, 311 zum inhaltsgleichen Begriff des § 111 StGB). Soweit im Text des Liedes das Verbrennen von Menschen dunkler Hautfarbe durch Angehörige des Ku-Klux-Klans gutgeheißen und beju- belt wird, mangelt es diesen Aussagen an dem erforderlichen appellativen Cha- 2 - 8 - rakter. Der Senat kann ein Beruhen des Urteils auf diesem Fehler jedoch aus- schließen, weil der Schuldspruch durch das vom Landgericht zutreffend er- kannte böswillige Verächtlichmachen von dunkelhäutigen Menschen durch Be- zeichnung als „Nigger“, „Bastard“ und „Sau“ gemäß § 130 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c) StGB getragen wird und die Strafkammer die Verwirklichung mehre- rer Tatbestandsvarianten des § 130 StGB bei der Strafzumessung nicht straf- schärfend berücksichtigt hat. 2. Soweit das Landgericht hinsichtlich des Liedes Nr. 123 („Blut muss fließen“ der Gruppe Tonstörung) ein Verwenden von Kennzeichen verfas- sungswidriger Organisationen gemäß § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB durch Benutzen der Parole „Sieg Heil“ angenommen hat, ist dies durch die Feststellungen nicht belegt. Denn nach diesen enthält der Text des Liedes die Parole - im Gegen- satz zu Lied Nr. 14 eines anderen Interpreten mit demselben Titel - nicht. Indes beruht das Urteil auch auf diesem Fehler nicht, weil die (angebliche) Verwen- dung der Parole keinen Eingang in die Schuldsprüche der hiervon betroffenen Angeklagten H. und K. gefunden hat. Diese sind für das Abspie- len dieses Liedes lediglich der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer krimi- nellen Vereinigung in Tateinheit mit Volksverhetzung schuldig gesprochen wor- den. Auch in der Strafzumessung ist die vermeintliche tateinheitliche Verwirkli- chung des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB für dieses Lied nicht strafschärfend berück- sichtigt worden. 3. Die Strafkammer hat die Angeklagten H. und K. für die Tat betreffend Lied Nr. 5 („Nigger“) der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung in Tateinheit mit Volksverhetzung und Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen schuldig gesprochen und dabei - entgegen ihrer eigenen zutreffenden rechtlichen Würdigung - nicht be- 3 4 - 9 - achtet, dass der Tatbestand des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB insoweit nicht erfüllt ist. Zudem hat der Senat auf Antrag des Generalbundesanwalts das Verfahren eingestellt, soweit die Angeklagten wegen Abspielens der Lieder Nr. 34 („In die Eier“), Nr. 69 („In den Bergen von Ruanda“) und Nr. 96 („Hakenkreuz“) verurteilt worden sind und mit dessen Zustimmung das Verfahren hinsichtlich der Lieder Nr. 42 („18“) und Nr. 102 („Führer Adolf“) auf die im Beschlusstenor bezeichne- ten Straftatbestände beschränkt. Dies bedingt die Änderung der Schuldsprü- che. 4. Infolge des durch die Verfahrensbeschränkung bedingten Wegfalls der tateinheitlichen Verurteilung wegen Volksverhetzung für das Abspielen des Liedes Nr. 42 und der Schuldspruchberichtigung hinsichtlich des Liedes Nr. 5 waren die Einzelstrafen für diese Lieder entsprechend den vom Landgericht bei der Strafzumessung angelegten Maßstäben herabzusetzen. Dies konnte der Senat nach § 354 Abs. 1 StPO analog selbst vornehmen. Denn als „absolut bestimmte Strafe“ im Sinne des § 354 Abs. 1 StPO sind auch solche Strafen anzusehen, bei deren Festsetzung keine neue Ermessensentscheidung des Revisionsgerichts erforderlich ist, weil sicher erscheint, dass der Tatrichter bei zutreffender rechtlicher Würdigung auf diese Strafe erkannt hätte (KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 354 Rn. 8 mwN). Dies ist hier der Fall, weil das Landgericht die Strafhöhe der Einzelstrafen ausdrücklich von der Anzahl der tateinheitlich zur mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung hinzutre- tenden Straftatbestände abhängig gemacht und die Strafzumessungsentschei- dung aufgrund rechtsfehlerfrei getroffener Feststellungen vorgenommen hat, die keiner Ergänzung bedürfen. Für die Taten der mitgliedschaftlichen Beteili- gung an einer kriminellen Vereinigung in Tateinheit mit Verwenden von Kenn- zeichen verfassungswidriger Organisationen hat das Landgericht in Bezug auf den Angeklagten L. jeweils sechs Monate, betreffend die Angeklagten 5 - 10 - H. und B. jeweils sieben Monate Freiheitsstrafe als Einzelstra- fe verhängt. Für Taten der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung in Tateinheit mit Volksverhetzung hat es hinsichtlich des Angeklag- ten H. sieben Monate, hinsichtlich des Angeklagten K. acht Mo- nate Freiheitsstrafe als Einzelstrafe festgesetzt. Der Senat hat die Einzelstrafen entsprechend herabgesetzt. Er ist dabei auch für den Angeklagten K. dem Antrag des Generalbundesanwalts betref- fend Lied Nr. 5 gefolgt und hat die diesbezügliche Einzelstrafe ebenfalls auf sieben Monate Freiheitsstrafe festgesetzt. Der Angeklagte K. ist nicht dadurch beschwert, dass das Landgericht in diesem Fall eine Einzelstrafe von acht Monaten gegen ihn verhängt hätte. Keine Auswirkungen auf Schuldspruch oder Einzelstrafe hatte die Ver- fahrensbeschränkung in Bezug auf Lied Nr. 102 („Führer Adolf“), die lediglich den Wegfall der vom Landgericht als verwirklicht angesehenen Tatbestandsva- riante des § 130 Abs. 4, Abs. 5 Satz 1 StGB zur Folge hat. Denn der Schuld- spruch der tateinheitlich begangenen Volksverhetzung wird von der ebenfalls verwirklichten Variante des § 130 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) StGB getragen und die mehrfache Verwirklichung des Tatbestandes hatte keinen Einfluss auf die Strafzumessung. 5. Die Teileinstellung und Herabsetzung der Einzelstrafen lassen die Aussprüche über die Gesamtstrafen unberührt. Der Senat kann im Hinblick auf die verbleibenden Einzelstrafen für den Angeklagten L. von sechsmal acht Monaten, achtmal sieben Monaten und zweimal sechs Monaten Freiheits- strafe ausschließen, dass das Landgericht ohne die im eingestellten Fall ver- hängte Strafe von acht Monaten und unter Berücksichtigung der Herabsetzung einer Einzelstrafe von acht auf sieben Monate Freiheitsstrafe eine mildere Ge- 6 7 8 - 11 - samtfreiheitsstrafe gebildet hätte. Ebenso verhält es sich bei den Angeklagten H. (verbleibende Einzelstrafen von dreimal acht Monaten, achtmal sieben Monaten, sechs Monaten Freiheitsstrafe und 50 Tagessätzen zu je 10,- Euro Geldstrafe; Wegfall von sieben Monaten und acht Monaten Freiheits- strafe, Herabsetzung von acht Monaten auf sieben Monate Freiheitsstrafe in zwei Fällen), B. (verbleibende Einzelstrafen von zweimal acht Monaten, achtmal sieben Monaten und sechs Monaten Freiheitsstrafe; Wegfall von zweimal sieben Monaten Freiheitsstrafe und Herabsetzung von acht auf sieben Monate Freiheitsstrafe in einem Fall) und K. (verbleibende Einzelstrafen von zweimal neun Monaten, dreimal acht Monaten, dreimal sieben Monaten Frei- heitsstrafen; Herabsetzung von neun Monaten auf sieben Monate Freiheitsstra- fe in einem Fall). 6. Die Kostenentscheidung folgt auch hinsichtlich der Verfahrensbe- schränkung gemäß § 154a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO aus § 467 Abs. 1 StPO. Zwar ist bei einer Beschränkung der Strafverfolgung gemäß § 154a StPO we- gen des vorläufigen Charakters dieser Entscheidung eine Kostenentscheidung grundsätzlich ausgeschlossen. Dies gilt aber nicht, wenn - wie hier - gleichzeitig mit der Beschränkung das Urteil durch Verwerfung der Revision über die von der Beschränkung nicht betroffenen Teile rechtskräftig wird (BGH, Beschluss vom 31. Mai 2016 - 3 StR 54/16, StraFo 2016, 346, 347 mwN). 9 - 12 - Im Übrigen lässt der nur geringe Teilerfolg der Revisionen es nicht unbil- lig erscheinen, die Beschwerdeführer mit den gesamten verbleibenden Kosten ihres jeweiligen Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO). Becker Schäfer Spaniol Berg Hoch 10