VII ZR 155/15

Rechtliches Gehör: Erneute Vernehmung erstinstanzlicher Zeugen bei abweichender Würdigung • Das Rechtsmittelgericht verletzt Art. 103 Abs. 1 GG, wenn es einen erstinstanzlich vernommenen Zeugen anders würdigt, ohne ihn erneut zu vernehmen. • Eine nochmalige Vernehmung erstinstanzlicher Zeugen ist nur entbehrlich, wenn das Rechtsmittelgericht sich auf Umstände stützt, die Aussagemerkmale wie Urteilsfähigkeit, Erinnerungsvermögen oder Wahrheitsliebe nicht betreffen. • Kann unklar bleiben, ob Parteien bei einer Besprechung alle streitigen Rechnungspositionen einvernehmlich geregelt haben, ist der Beweis durch erneute Zeugenvernehmung zu sichern. Die Klägerin, ein Bauunternehmen, forderte von der Beklagten, einer Bauträgergesellschaft, Restwerklohn für Rohbauarbeiten an sechs Bauvorhaben. Vertragsbestandteil sollte zunächst ein von der Klägerin ausgefülltes Leistungsverzeichnis (LV 1) sein; bei fünf weiteren Objekten war strittig, ob ein späteres Standardleistungsverzeichnis (LV 2) vereinbart wurde. In mehreren Schlussrechnungen kürzte die Beklagte Beträge; die Geschäftsführer sprachen im Januar 2011 über die streitigen Positionen. Die Klägerin behauptete, handschriftliche Vermerke „Angebot Standard-Klose“ machten LV 2 Vertragsbestandteil und verlangte die Differenzforderungen. Das Landgericht gab der Klägerin weitgehend Recht, das Berufungsgericht reduzierte den Anspruch auf einen kleineren Betrag und wies weitere Forderungen ab. Die Klägerin erhob Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision mit dem Vorwurf, das Berufungsgericht habe Beweiserhebungsregeln und rechtliches Gehör verletzt. • Das Rechtsmittelgericht hat gemäß § 544 Abs. 7 ZPO das Berufungsurteil im tenorierten Umfang aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt hat. • Das Berufungsgericht hat die erstinstanzliche Zeugenaussage des Zeugen B. anders gewürdigt als das Landgericht, ohne den Zeugen erneut zu vernehmen, obwohl seine Urteilsfähigkeit, sein Erinnerungsvermögen und seine Wahrheitsliebe für die abweichende Würdigung relevant sind; damit war eine nochmalige Vernehmung geboten. • Die Rechtsprechung verlangt, dass das Rechtsmittelgericht erstinstanzliche Zeugen erneut vernimmt, wenn es deren protokollierte Aussage anders verstehen oder bewerten will; Ausnahmen sind nur dann zulässig, wenn sich die abweichende Würdigung auf Umstände stützt, die die Aussagemerkmale nicht betreffen. • Weil die erneute Vernehmung unterblieb, ist nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht bei ordnungsgemäßer Beweisaufnahme anders entschieden hätte; der Verfahrensfehler ist entscheidungserheblich zugunsten der Klägerin. • Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht nach erneuter Vernehmung zu prüfen hat, ob tatsächlich im Januar 2011 eine Einigung über alle streitigen Rechnungspositionen erzielt wurde und ggf. substantiiert die Höhe der berechtigten Restwerklohnforderungen festzustellen ist. • Unabhängig von der Frage der Einbeziehung des LV 2 hat die Klägerin den Vortrag zur Kenntnis und Bezugnahme des LV 2 in hinreichender Substanz dargelegt; sollte dies nicht bewiesen werden, ist das Berufungsgericht verpflichtet, unter Zugrundelegung des LV 1 die Forderungen und die von der Beklagten vorgenommenen Kürzungen vollständig zu prüfen. • Das Berufungsgericht hat unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte die Rechnungskürzungen nicht nur wegen Preisunterschieden zwischen LV 1 und LV 2, sondern größtenteils wegen behaupteter Nichtausführungen und geringerer Massen vornahm; dies ist in der erneuten Prüfung zu beachten. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird stattgegeben; das Berufungsurteil wird insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin entschieden wurde, und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt, weil es den erstinstanzlich vernommenen Zeugen B. nicht erneut vernommen hat, obwohl es seine Aussage anders würdigte; dadurch ist das Urteil im relevanten Umfang aufzuheben. In der Rückverweisung hat das Berufungsgericht nachzuholen, insbesondere den Zeugen erneut zu vernehmen, den Beweis zu klären, ob im Januar 2011 eine Einigung über alle streitigen Rechnungspositionen erzielt wurde, und sodann unter Berücksichtigung entweder der Einbeziehung des LV 2 oder, falls diese nicht nachgewiesen wird, des LV 1 die berechtigten Restwerklohnforderungen sowie die Rechtfertigung der von der Beklagten vorgenommenen Rechnungskürzungen abschließend zu prüfen. Der Gegenstandswert wird mit 25.204,11 € angegeben.