ECLI:DE:BGH:2017:130917BVIIZR36.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 36/17 vom 13. September 2017 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. September 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, den Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack, Borris und Dr. Brenneisen beschlossen: Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Re- vision in dem Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 17. Januar 2017 wird auf ihre Kosten als unzulässig verworfen. Gegenstandswert: 17.850 € Gründe: Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000 € nicht übersteigt, § 544 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO. I. Der klagende Architekt hat von der Beklagten restliches Architekten- honorar in Höhe von 17.850 € sowie die Erstattung von 6.548,77 € verlangt, welche er für eine Bauleistungsversicherung aufgewendet haben will. Die auf Zahlung von 23.606,27 € nebst Zinsen gerichtete Klage hat das Landgericht zunächst durch Versäumnisurteil abgewiesen, auf den klägerischen Einspruch 1 2 - 3 - hat es der Klage in Höhe von 17.850 € nebst Zinsen stattgegeben und im Übri- gen das klageabweisende Versäumnisurteil aufrechterhalten. Hiergegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Im Berufungsverfahren hat der Kläger sei- nen Anspruch wegen der Aufwendungen für die Bauleistungsversicherung auf 1.428 € reduziert, die Klage im Übrigen um Ansprüche in Höhe von 85.202,32 € erweitert. Das Berufungsgericht, welches den Streitwert auf 104.480,32 € (Beru- fung des Klägers: 86.630,32 €, Berufung der Beklagten: 17.850 €) festgesetzt hat, hat die Beklagte verurteilt, neben dem vom Landgericht zugesprochenen Betrag von 17.850 € dem Kläger weitere 1.428 € zu zahlen. Die weitergehende Berufung des Klägers sowie die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwer- de. Sie möchte nach Zulassung ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgen, soweit sie zur Zahlung von mehr als 1.428 € nebst Zinsen verurteilt wurde. II. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist nicht statt- haft, weil der Beschwerdewert 20.000 € nicht übersteigt, § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO. 1. Die Beklagte will sich mit der Revision nur gegen den Architektenho- noraranspruch in zugesprochener Höhe wenden. Der rechtskraftfähige Inhalt des Berufungsurteils beschwert die Beklagte insoweit mit 17.850 €. 3 4 5 6 - 4 - 2. Das Verteidigungsvorbringen der Beklagten führt nicht zu einem höhe- ren Beschwerdewert. Die Beklagte, die Mängel am Bauwerk reklamiert, hat sich - erfolglos - hilfsweise wegen nicht fachgerechter Bauaufsicht und Bauplanung auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. a) Das ohne Erfolg geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht erhöht die Beschwer nicht, weil der Beklagten dadurch keine Ansprüche rechtskräftig ab- erkannt werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. Januar 2004 - X ZR 167/02, NJW-RR 2004, 714, juris Rn. 7; vom 1. Dezember 2004 - IV ZR 1/04, NJW-RR 2005, 367, 368, juris Rn. 6; Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 3 Rn. 16 zum Stichwort "Zug-um-Zug-Leistungen"). b) Entgegen der Auffassung der Beschwerde sind die vom Berufungsge- richt thematisierten Gegenforderungen trotz seiner Ausführungen zur Aufrech- nung nicht Beschwer erhöhend zu berücksichtigen. Eine beklagte Partei ist in Höhe des Betrags hilfsweise zur Aufrechnung gestellter Gegenforderungen beschwert, wenn das Berufungsgericht das Be- stehen der Gegenforderungen verneint und im Falle der Rechtskraft des Beru- fungsurteils das Nichtbestehen der Gegenforderungen nach § 322 Abs. 2 ZPO rechtskräftig festgestellt wäre (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24. Februar 1994 - VII ZR 209/93, BauR 1994, 403, 404, juris Rn. 4; vom 26. September 1991 - VII ZR 125/91, BauR 1992, 113, 114, juris Rn. 6). Das Berufungsgericht behandelt das Verteidigungsvorbringen zwar als Hilfsaufrechnung, es hat aber keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die - unbezifferten - Gegenforderungen getroffen, § 322 Abs. 2 ZPO. Das Berufungsgericht hat den Vortrag zu den Gegenansprüchen als nicht hinreichend konkretisiert und der Höhe nach als unzureichend angesehen. 7 8 9 10 11 12 - 5 - Sind die Gegenforderungen aber schon nicht bestimmbar und damit nicht hin- reichend individualisierbar, hat das die Unzulässigkeit der Hilfsaufrechnung zur Folge. In diesen Fällen ergeht über die Gegenforderungen keine der Rechts- kraft fähige Entscheidung (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24. Februar 1994 - VII ZR 209/93, BauR 1994, 403, juris Rn. 4; vom 3. Oktober 1989 - XI ZR 90/89, BGHR ZPO § 322 Aufrechnung 1). c) Der Beschwer sind nicht 17.850 € wegen des Vorbringens der Beklag- ten zur vermeintlichen Überzahlung des Klägers hinzuzurechnen. Im Falle der Rechtskraft würde der Beklagten ein etwaiger Rückforde- rungsanspruch wegen Überzahlung nach § 322 Abs. 2 ZPO nicht rechtskräftig aberkannt werden, weshalb sich die Beschwer nicht erhöht. Das Berufungsge- richt hat keine Entscheidung über einen hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Rückforderungsanspruch getroffen. Es hat den Vortrag der Beklagten zur be- haupteten Überzahlung ausschließlich als Erfüllungseinwand (§ 362 Abs. 1 BGB) ausgelegt und abschlägig beschieden. 13 14 - 6 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eick Kartzke Graßnack Borris Brenneisen Vorinstanzen: LG Hagen, Entscheidung vom 07.07.2015 - 9 O 395/12 - OLG Hamm, Entscheidung vom 17.01.2017 - I-21 U 138/15 - 15

Zitationsnetzwerk