I ZR 117/16

Werbeverbot für Tabak auf frei zugänglicher Unternehmens-Homepage • Die Darstellung gut gelaunter Personen mit Tabakerzeugnissen auf der frei zugänglichen Startseite einer Unternehmenswebsite ist Werbung für Tabakerzeugnisse und unterfällt dem Verbot für Werbung in Diensten der Informationsgesellschaft (§ 21a Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 VTabakG). • Dienste der Informationsgesellschaft umfassen auch kommerzielle Kommunikation auf Unternehmenswebsites, selbst wenn der Abruf für den Nutzer in der Regel unentgeltlich erfolgt (EuGH-Rechtsprechung). • Für einen Verstoß nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG (gesundheitsbezogene oder nachahmungswürdige Darstellung) muss die Abbildung erkennbar gesundheitliche Unbedenklichkeit oder inhalierendes Verhalten vermitteln; bloße Darstellung Rauchender ohne erkennbares Inhalieren genügt nicht. • Marktverhaltensregelungen zu Tabakwerbung sind im Rahmen des UWG durchsetzbar (§ 3a UWG) und bleiben von der Harmonisierung durch die Verbraucherrechterichtlinie unberührt. Kläger ist der Verbraucherzentrale Bundesverband; Beklagte ein Tabakhersteller mit einer Unternehmenswebsite, zu deren Inhalten nach elektronischer Altersabfrage zugegriffen wird. Auf der Startseite war eine Abbildung von vier jungen, gut gelaunten Personen mit Tabakerzeugnissen platziert. Nach Beanstandung durch die Aufsichtsbehörde entfernte die Beklagte das Bild; der Kläger hatte zuvor Abmahnungen wegen Verstoßes gegen Vorschriften über Tabakwerbung ausgesprochen. Das Landgericht gab dem Unterlassungsantrag statt; das OLG bestätigte mit Eingrenzung auf die Unternehmenswebsite. Der BGH hat die Revision der Beklagten zurückgewiesen und die Entscheidung des Berufungsgerichts aus rechtlichen Gründen bestätigt. • Anwendbare Normen: § 21a Abs. 3 und 4 VTabakG (nun § 19 TabakErzG), § 22 Abs. 2 VTabakG, § 3a UWG (vormals § 4 Nr. 11 UWG aF), § 2 UKlaG; Unionsrecht: RL 2003/33/EG und EuGH-Rechtsprechung zur Einordnung von Online-Werbung als Dienst der Informationsgesellschaft. • Tatbestand der Werbung: Werbung umfasst auch kommerzielle Kommunikation mit direkter oder indirekter Verkaufsförderungswirkung; die Startseite der Beklagten vermittelte durch Darstellung gut gelaunter Personen mit den Produkten eine indirekte Werbewirkung und damit eine Förderung des Absatzes. • Dienste der Informationsgesellschaft: Die unionsrechtliche Definition verlangt "in der Regel gegen Entgelt" erbrachte elektronische Dienste; gemäß EuGH-Rechtsprechung und Erwägungsgründen umfasst dies jedoch auch wirtschaftlich motivierte, unentgeltlich abrufbare kommerzielle Kommunikation wie Unternehmenswebsites, sodass die Startseite als Dienst der Informationsgesellschaft zu qualifizieren ist. • Einschränkung durch Richtlinie und Gesetz: Art. 3 RL 2003/33/EG und § 21a VTabakG verbieten Tabakwerbung in Presse und entsprechenden Diensten der Informationsgesellschaft; eine weltweit frei zugängliche Unternehmensstartseite wendet sich an die breite Öffentlichkeit und fällt deshalb unter das Verbot. • Keine Verletzung sonstiger Grundrechte: Das Verbot ist ein gezielter, verhältnismäßiger Eingriff, da es nur die allgemein zugängliche Startseite betrifft und nicht jegliche Nutzung des Internets zur Unternehmensdarstellung untersagt. • Zu § 22 Abs. 2 VTabakG: Die beanstandete Abbildung vermittelte weder eine gesundheitliche Unbedenklichkeit noch eindeutig nachahmenswertes Inhalieren; insoweit war der Unterlassungsanspruch daraus unbegründet. • Kosten und Abmahnkosten: War die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung bereits verletzt, besteht Anspruch auf Erstattung pauschaler Abmahnkosten; die Entscheidung über Kosten erfolgt nach § 97 ZPO. Die Revision der Beklagten wurde zurückgewiesen; das Urteil des OLG München bleibt damit bestätigt. Die Darstellung der vier gut gelaunten Personen mit Tabakerzeugnissen auf der frei zugänglichen Startseite stellt Werbung für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft dar und ist nach § 21a Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 VTabakG (jetzt §§ 19, 21 TabakErzG) verboten. Ein Verstoß gegen die speziellen Verbote des § 22 Abs. 2 VTabakG (gesundheitsbezogene Aussagen oder nachahmungswürdiges Inhalieren) lag hingegen nicht vor, weil die Abbildung keine erkennbare gesundheitliche Unbedenklichkeit behauptete und kein eindeutiges Inhalieren zeigte. Der Kläger hat daher einen Unterlassungsanspruch wegen wiederholter Rechtsbruchgefahr und war insoweit obsiegender Teil; die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Zudem steht dem Kläger wegen der Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung Anspruch auf Erstattung pauschaler Abmahnkosten zu.