I ZR 210/16

ECLI:DE:BGH:2017:111017UIZR210.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 210/16 Verkündet am: 11. Oktober 2017 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Portierungsauftrag UWG § 4 Nr. 4 Ein Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen handelt gemäß § 4 Nr. 4 UWG unlauter, wenn er zu seinen Gunsten von Kunden eines Wettbewerbers erteilte, vor Ausführung widerrufene Portierungsaufträge in Kenntnis des Wider- rufs erneut systematisch und planmäßig dem Wettbewerber zuleitet, so dass der unzutreffende Eindruck entsteht, die Kunden hätten sich zum wiederholten Male zu seinen Gunsten entschieden. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2017 - I ZR 210/16 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 11. Oktober 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. August 2016 aufge- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Wettbewerber beim Angebot von Telekommunikations- dienstleistungen. Die Klägerin unterhält ein Telefonfestnetz mit Hausanschlüs- sen für Endkunden. Will ein Kunde der Klägerin künftig die Leistungen der Be- klagten oder eines anderen Anschlussanbieters in Anspruch nehmen, bedarf es technischer Umsetzungen durch die Klägerin. Hierzu rechnet die regelmäßig vom Kunden gewünschte Mitnahme der Rufnummer (Portierung). Im Einklang mit von einem Arbeitskreis der Telekommunikationsnetzbe- treiber und -hersteller (AKNN) aufgestellten Regeln leitet der neue Anbieter die Kündigungsmitteilung und den Portierungsauftrag des Kunden über elektroni- 1 2 - 3 - sche Schnittstellen an die Klägerin. Nach Eingang der Wechselanzeige ruft ein Mitarbeiter der Klägerin den Kunden an, um die Kündigung zu verifizieren; nach der Behauptung der Beklagten erfolgen diese Anrufe im Rahmen eines "Kun- denrückgewinnungsprogramms" der Klägerin. Entschließt sich der Kunde vor Ausführung der Portierung, die Kündigung rückgängig zu machen, führt die Klägerin die Portierung nicht durch und informiert den neuen Anbieter hierüber durch eine mit "SON" gekennzeichnete Mitteilung. Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe nach Erhalt der Nachricht "SON" systematisch und planmäßig ohne neuerlichen Kontakt zum Kunden Kündigungsmitteilungen und Portierungsaufträge erneut an die Klägerin gelei- tet. Dadurch sei der unzutreffende Eindruck entstanden, die Kunden hätten sich zum wiederholten Male zugunsten der Beklagten entschieden. Die Klägerin konkretisiert diesen Vortrag anhand einer Liste von Einzelfällen. Das Landgericht hat der Klage antragsgemäß stattgegeben. Es hat die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, Portierungsaufträge von Endkunden über Schnittstellen der (Klägerin) (insbesondere ESAA oder WITA) erneut einzustellen oder einstel- len zu lassen, wenn der Endkunde von der dem Portierungsauftrag zugrunde- liegenden Kündigung des Festnetzanschlusses bei der (Klägerin) mit einer neuen Willenserklärung Abstand genommen hat und der Por- tierungsauftrag durch die (Klägerin) bereits aufgrund dieser neuen Willenserklärung des Endkunden abgelehnt und dies entsprechend mit- geteilt worden ist und für ein erneutes Einstellen des Portierungsauftrags keine neue, jüngere Willenserklärung hinsichtlich der Kündigung des Festnetzan- schlusses des Kunden vorliegt. Außerdem hat das Landgericht die Beklagte zur Auskunft und zur Erstat- tung von Abmahnkosten in Höhe von 1.973,90 € nebst Zinsen verurteilt sowie ihre Verpflichtung zum Schadensersatz festgestellt. Die Berufung der Beklagten hat zur Abweisung der Klage geführt (OLG Düsseldorf, MMR 2017, 30). Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht 3 4 5 6 - 4 - zugelassene Revision der Klägerin, deren Zurückweisung die Beklagte bean- tragt. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, das von der Klägerin bean- standete Verhalten der Beklagten stelle keine gezielte Behinderung der Kläge- rin im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG (§ 4 Nr. 10 UWG aF) in Form eines unlauteren Abfangens von Kunden dar. Dazu hat es ausgeführt: Die Klägerin sei nach § 46 Abs. 1 und 4 TKG verpflichtet, schon auf den ersten Portierungsauftrag der Beklagten hin die Rufnummer des Kunden zu portieren. Sie sei daher nicht berechtigt gewesen, diesen Portierungsauftrag mit einer "SON"-Mitteilung zurückzuweisen. Rechtlich sei der Anbieterwechsel mit Zugang der mit dem ersten Portierungsauftrag gekoppelten Kündigung des Alt- vertrags und deren Wirksamwerden dergestalt beendet, dass die Klägerin zur Portierung verpflichtet sei. Dafür spreche der Wortlaut des § 46 Abs. 1 TKG sowie die enge Koppelung des Rechts auf Rufnummernportierung im Festnetz- bereich an die Beendigung des Vertrags mit dem abgebenden Anbieter nach § 46 Abs. 4 TKG. Schutzzweck des § 46 TKG sei der Kundenschutz und die Wettbewerbsförderung, so dass nicht allein der erklärte Kundenwille dafür maßgeblich sei, ob eine Portierung zu erfolgen habe. Der Kunde sei bei einer erfolgreichen "Kundenrückgewinnungsmaßnahme" des Altanbieters für einen Festnetzanschluss im Hinblick auf die Gefahr von Doppelverpflichtungen ähn- lich schutzwürdig wie beim Abschluss mehrerer Mobilfunkverträge, bei dem zu seinem Schutz § 46 Abs. 4 Satz 4 TKG gelte. Es liege nahe, dass der Kunde irrtümlich annehme, seine Rechtsverhältnisse zu Alt- und Neuanbieter durch die "Abstandnahme" von der Kündigung ausschließlich durch Erklärungen gegen- 7 8 - 5 - über dem Altanbieter regeln zu können. Dieser Irrtum liege mindestens so nahe wie die irrtümliche Annahme eines Mobilfunkkunden, durch die Rufnummern- portierung sei sein bestehender Altvertrag beendet. Sei der Anbieterwechsel mit dem Eingang der entsprechenden Willenserklärungen des Kunden bei dem ab- gebenden Unternehmen beendet und dieses schon aufgrund des ersten Portie- rungsauftrags zur Portierung verpflichtet, komme dies dem Neuanbieter zugute und wirke sich wettbewerbsfördernd aus. Dies entspreche dem wettbewerbs- fördernden Zweck des § 46 TKG. Danach könne dahinstehen, ob es das Land- gericht zu Recht als unstreitig angesehen habe, dass die Beklagte die von der Klägerin in Bezug genommenen Kunden zur Portierung angemeldet habe, ob- wohl diese zuvor die Rücknahme der Kündigung und des Portierungsauftrags erklärt hätten, und obwohl die Beklagte keinen erneuten Kontakt mit den Kun- den aufgenommen habe und diese keine andere Willenserklärung abgegeben hätten. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat Er- folg. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche nicht verneint werden. 1. Da der auf Verletzungshandlungen gestützte Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme wettbewerbs- widrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz wettbewerbswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 2. März 2017 - I ZR 41/16, GRUR 2017, 922 Rn. 13 = WRP 2017, 1081 - Komplettküchen, mwN). Für den Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten kommt es auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (st. Rspr.; vgl. nur BGH, GRUR 2017, 922 Rn. 13 - Komplettküchen). Nach den von der Klägerin beanstandeten Verletzungshandlungen im Jahr 2014 ist das Lauterkeitsrecht mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes 9 10 - 6 - gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. 2015, S. 2158) novelliert worden. Der Tatbestand der gezielten Mitbewerberbehinderung, der sich in § 4 Nr. 10 UWG aF und § 4 Nr. 4 UWG wortgleich findet, hat sich in der Sache nicht ge- ändert. Die für die Entscheidung des Streitfalls maßgebliche Vorschrift des § 46 TKG ist ebenfalls unverändert geblieben. 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine ge- zielte Behinderung der Klägerin nicht verneint werden. a) Nach § 4 Nr. 4 UWG (§ 4 Nr. 10 UWG aF) handelt unlauter, wer Mit- bewerber gezielt behindert. Das setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerbli- chen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauter- keitsmerkmale aufweist. Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hin- dern und sie dadurch zu verdrängen oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich nur aufgrund einer Gesamt- würdigung der relevanten Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit beurteilen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 2011 - I ZR 159/10, GRUR 2011, 1018 Rn. 65 = WRP 2011, 1469 - Automobil- Onlinebörse; Urteil vom 23. Juni 2016 - I ZR 137/15, GRUR 2017, 92 Rn. 14 = WRP 2017, 46 - Fremdcoupon-Einlösung; Urteil vom 12. Januar 2017 - I ZR 253/14, GRUR 2017, 397 Rn. 49 = WRP 2017, 434 - World of Warcraft II). Dabei gehören das Eindringen in einen fremden Kundenkreis und das Ausspannen sowie Abfangen von Kunden grundsätzlich zum Wesen des Wett- bewerbs. Eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers liegt deshalb erst vor, 11 12 13 - 7 - wenn auf Kunden, die bereits dem Wettbewerber zuzurechnen sind, in unan- gemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen oder zu erhalten. Das ist insbesondere der Fall, wenn sich der Abfangende ge- wissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung seines Entschlusses aufzudrängen, die Waren oder Dienstleis- tungen des Mitbewerbers in Anspruch zu nehmen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2011 - I ZR 154/10, GRUR 2012, 645 Rn. 17 = WRP 2012, 817 - Mietwagenwerbung; BGH, GRUR 2017, 92 Rn. 16 - Fremdcoupon-Ein- lösung). Ebenso ist es unlauter, wenn das betreffende Verhalten nicht auf eine Änderung des Kundenentschlusses gerichtet ist, sondern derjenige, der eine zur Ausführung des Entschlusses des Kunden notwendige Mitwirkungshand- lung vornehmen muss, diese weisungswidrig so vornimmt, dass der Kunde auf sein Unternehmen umgelenkt wird. Eine unangemessene Einwirkung auf den Kunden ist daher gegeben, wenn dessen Auftrag, eine Telekommunikations- dienstleistung derart zu erbringen, dass auch die Telekommunikationsdienst- leistungen eines anderen Anbieters in Anspruch genommen werden können, auftragswidrig bewusst so ausgeführt wird, dass nicht die Dienstleistungen des fremden Anbieters, sondern die eigenen in Anspruch genommen werden (BGH, Urteil vom 29. März 2007 - I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 Rn. 32 = WRP 2007, 1341 - Änderung der Voreinstellung I; Urteil vom 5. Februar 2009 - I ZR 119/06, GRUR 2009, 876 Rn. 22 = WRP 2009, 1086 - Änderung der Voreinstellung II). b) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen und hat zutreffend angenommen, dass eine unangemessene Einwirkung in gleicher Weise vorliegt, wenn der Werbende unter Vorspiegelung einer tatsächlich nicht abgegebenen Willenserklärung des Kunden eine Handlung gegenüber dem Mitbewerber vornimmt, die darauf abzielt, den Kunden auf sein Unternehmen umzulenken. Dies ist bei der Erwirkung einer unberechtigten Rufnummernpor- tierung unter Vorgabe tatsächlich nicht existierender Kundenerklärungen der Fall (vgl. OLG Düsseldorf [15. Zivilsenat], MMR 2015, 279). 14 - 8 - Nicht zu beanstanden ist auch die weitere Überlegung des Berufungsge- richts, an einer Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten fehle es, wenn ent- weder Kündigung und Portierungsauftrag des Kunden - ungeachtet der späte- ren "SON"-Mitteilung - zivilrechtlich wirksam fortbestanden hätten oder die Klä- gerin selbst bei einer "Abstandnahme" des Kunden von Anbieterwechsel und Portierung gesetzlich verpflichtet gewesen wäre, die Rufnummernübertragung auch gegen einen zwischenzeitlich geänderten Willen des Kunden durchzufüh- ren. In beiden Fällen hätte die Klägerin letztlich ohnehin den Anbieterwechsel mit Portierung vornehmen müssen, so dass weitere Übermittlungen von Kündi- gungen und Portierungsaufträgen zwar irreführenden Charakter haben könnten, sich die Beklagte aber bei der gebotenen wertenden Betrachtung dann nicht in unangemessener Weise zwischen die Klägerin und den Kunden gedrängt hätte, sondern vielmehr die Zurückweisung der Rufnummernportierung durch die Klä- gerin unberechtigt gewesen wäre. c) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei aus § 46 Abs. 4 Satz 1 TKG zur Portierung der Rufnummer schon allein auf den ersten Portie- rungsauftrag hin verpflichtet, hält rechtlicher Nachprüfung dagegen nicht stand (ebenso OLG Düsseldorf [1. Kartellsenat], GRUR-RR 2014, 311, 312 f.; OLG Düsseldorf [15. Zivilsenat], MMR 2015, 279, 280 f.; OLG Karlsruhe, unveröffent- lichtes Urteil des 6. Zivilsenats, als Anlage K 12 vom Kläger vorgelegt). Solange der Portierungsauftrag noch nicht ausgeführt ist, kann ihn der Kunde gegenüber der Klägerin widerrufen. aa) Nach § 46 Abs. 4 Satz 1 TKG müssen Anbieter von öffentlich zu- gänglichen Telekommunikationsdiensten, um den Anbieterwechsel nach § 46 Abs. 1 TKG zu gewährleisten, insbesondere sicherstellen, dass ihre Endnutzer ihnen zugeteilte Rufnummern bei einem Wechsel des Anbieters von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten entsprechend § 46 Abs. 3 TKG bei- behalten können. 15 16 17 - 9 - bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Auslegung des § 46 TKG und insbesondere der Rückgriff auf den § 46 Abs. 4 Satz 3 und 4 TKG zugrundeliegenden Rechtsgedanken führten dazu, den Anbieterwechsel recht- lich mit Zugang der mit dem ersten Portierungsauftrag gekoppelten Kündigung des Altvertrags und deren Wirksamwerden dergestalt als beendet anzusehen, dass die Klägerin - ungeachtet späterer abweichender Willensäußerungen des Kunden - zur Portierung verpflichtet sei (ebenso im Ergebnis LG Köln, CR 2013, 654, 659; Büning in Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl., § 46 Rn. 10, 16 f.; Gersdorf/Paal, BeckOK Informations- und Medienrecht, 16. Edi- tion, Stand 1. Mai 2017, § 46 TKG Rn. 22 f.; Kiparski/Thoenes, MMR 2014, 472, 473). cc) Diese Ansicht beruht auf einer fehlerhaften Bestimmung des Verhält- nisses zwischen der Kündigung des alten Vertrags und dem Portierungsauftrag. (1) Wie das Berufungsgericht nicht verkennt, ist der Portierungsauftrag ein Werkvertrag zwischen dem abgebenden Netzbetreiber und dem wechselwil- ligen Kunden, der grundsätzlich bis zu seiner Ausführung gemäß § 649 Abs. 1 BGB frei gekündigt werden kann (OLG Düsseldorf [1. Kartellsenat], GRUR-RR 2014, 311, 312). Dabei ist allerdings für das vom Berufungsgericht erwogene dreiseitige Rechtsverhältnis unter Einbeziehung des neuen Anbieters kein Raum. An dem Portierungsauftrag ist der neue Vertragspartner des Kunden rechtlich nicht beteiligt, mag er auch faktisch davon betroffen sein. (2) Der Portierungsauftrag und der Wechsel des Kunden zu einem neuen Anbieter durch Kündigung des alten und Neuabschluss eines neuen Vertrags stehen grundsätzlich rechtlich selbständig nebeneinander. Ein Zusammenhang zwischen ihnen besteht nur in der Weise, dass bei einem Anbieterwechsel die Möglichkeit zur Mitnahme der Rufnummer gemäß § 46 Abs. 3 und 4 TKG zu gewährleisten ist. Die Portierung ist indes nicht zwingende Folge des Anbieter- wechsels. Der Altanbieter ist zwar ab Zugang der mit einem Portierungsauftrag 18 19 20 21 - 10 - versehenen Vertragskündigung zur Rufnummernportierung verpflichtet. Diese Verpflichtung endet jedoch, wenn der Kunde dem Altanbieter vor Durchführung der Portierung einen entgegenstehenden Willen mitteilt. (3) Nach § 46 Abs. 4 Satz 1 TKG müssen die Anbieter sicherstellen, dass ihre Endnutzer ihnen zugeteilte Rufnummern bei einem Anbieterwechsel beibehalten können. Daraus folgt, dass die Übertragung der Rufnummer bei einem Anbieterwechsel nicht automatisch erfolgt, sondern nur bei einem ent- sprechenden Willen des Kunden. Diesem steht es frei, auf die Übertragung sei- ner Rufnummer zu verzichten. Die Vorschrift begründet zudem nach ihrem Wortlaut ausschließlich Pflichten der Anbieter und damit korrespondierende Rechte des Kunden. Danach besteht kein Grund, warum der Wille des Kunden, von einem Portierungsauftrag nachträglich Abstand zu nehmen, vor dessen Ausführung unbeachtlich sein sollte (OLG Düsseldorf [15. Zivilsenat], MMR 2015, 279, 281). dd) Diese vom Wortlaut ausgehende Auslegung wird durch die systema- tische Stellung des § 46 TKG bestätigt. Diese Vorschrift findet sich im Dritten Teil des Telekommunikationsgesetzes unter der Überschrift "Kundenschutz". Kundenschutz und Kundenwille mögen zwar, wie das Berufungsgericht ange- nommen hat, nicht zwingend Synonyme sein, weil Fälle denkbar sind, in denen der geäußerte Wille des Kunden bei objektiver Betrachtungsweise nicht seinem mutmaßlichen Interesse entspricht. Daraus ist aber nicht abzuleiten, es sei zum Schutz des Kunden geboten, eine Portierung entgegen seinem erklärten, nach- träglich geänderten Willen durchzuführen. Abweichendes ergibt sich nicht aus Erwägungsgrund 47 der Richtlinie 2009/136/EG vom 25. November 2009, die der Neuregelung des Telekommuni- kationsgesetzes im Jahr 2012 zugrunde lag. Danach sollten die Verbraucher, um in den vollen Genuss der Vorteile eines wettbewerbsorientierten Umfelds zu kommen, in der Lage sein, in voller Sachkenntnis ihre Wahl zu treffen und den 22 23 24 - 11 - Anbieter zu wechseln, wenn das in ihrem Interesse ist. Dieser Erwägungsgrund verhält sich nur zum Anbieterwechsel und nicht zu der davon zu trennenden Frage der Rufnummernmitnahme. Außerdem ist ihm kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass es im Interesse der Verbraucher liegen könnte, entgegen ih- rem erklärten Willen eine noch nicht vorgenommene Portierung ausführen las- sen zu müssen. Im Gegenteil ergibt sich die Maßgeblichkeit des Kundenwillens aus Art. 30 Abs. 4 Unterabs. 2 der Richtlinie 2009/136/EG. Danach ist sicherzu- stellen, dass Teilnehmer während des gesamten Übertragungsverfahrens ge- schützt sind und nicht gegen ihren Willen auf einen anderen Anbieter umgestellt werden. Zwar findet sich diese Bestimmung im Zusammenhang mit den Aufga- ben der Behörden der Mitgliedstaaten. Ihr ist aber die Intention des Richtlinien- gebers zu entnehmen, den Kundenwillen durchzusetzen. Art. 30 Abs. 4 Unter- abs. 2 der Richtlinie wurde durch § 46 Abs. 9 Nr. 4 TKG umgesetzt. Danach kommt es "während des gesamten Übertragungsverfahrens" und nicht nur bei (erster) Erteilung des Portierungsauftrags ausschlaggebend auf den Kundenwil- len an. Dieser Wille ist mithin auch dann zu beachten, wenn er sich vor Durch- führung der Rufnummernübertragung ändert (OLG Düsseldorf [15. Zivilsenat], MMR 2015, 279, 281). Die Maßgeblichkeit des Kundenwillens für die Modalitäten des Anbieter- wechsels folgt ferner aus § 46 Abs. 1 TKG. Danach muss die Leistung des Altanbieters gegenüber dem Teilnehmer auf dessen Verlangen unterbrochen werden, auch wenn die vertraglichen und technischen Voraussetzungen für ei- nen Anbieterwechsel noch nicht vorliegen. ee) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich aus der Re- gelung des § 46 Abs. 4 Satz 3 TKG nichts für eine nur eingeschränkte Bedeu- tung des Kundenwillens bei der Rufnummernportierung im Festnetzbereich. Danach kann der Endnutzer eines Mobilfunknetzes jederzeit die Übertragung der zugeteilten Rufnummer verlangen, also nicht wie im Festnetzbereich allein 25 26 - 12 - bei einem Anbieterwechsel. Mit der Regelung des § 46 Abs. 4 Satz 3 TKG woll- te der Gesetzgeber im Mobilfunkbereich einen zusätzlichen wettbewerbsför- dernden Impuls setzen (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Geset- zes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen, BT-Drucks. 17/5707, S. 70). Ob eine Portierung durchzuführen ist, hängt sowohl im Fest- als auch im Mobilfunkbereich indes allein vom Willen des Endnutzers ab. ff) Den Regelungen zum Schutz des Kunden vor dem Abschluss doppel- ter Verträge im Mobilfunkbereich in § 46 Abs. 4 Satz 4 TKG sowie zu den Text- formerfordernissen im Rahmen eines Anbieterwechsels (§ 312h BGB) und bei Erklärungen des Teilnehmers zur Einrichtung oder Änderung der Betreibervor- auswahl (§ 46 Abs. 7 TKG) ist ebenfalls nichts dazu zu entnehmen, ob eine Portierung gegen den Willen des Teilnehmers durchzuführen ist (vgl. OLG Düs- seldorf [1. Kartellsenat], GRUR-RR 2014, 311, 313). (1) Das Berufungsgericht hat angenommen, im Fall einer erfolgreichen "Kundenrückgewinnungsmaßnahme" des Altanbieters bei einem Festnetzan- schluss sei der Kunde ähnlich schutzwürdig wie beim Abschluss mehrerer Mo- bilfunkverträge. Daraus folge die Unbeachtlichkeit eines dem ersten Portie- rungsauftrag entgegenstehenden Kundenwillens. (2) Diese Ansicht findet im Gesetz keine Stütze. Es fehlt bereits jeder Anhaltspunkt dafür, dass es sich bei der fehlenden Regelung der vom Beru- fungsgericht angenommenen Rechtsfolge des ersten Portierungsauftrags um eine ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke handelt. Darüber hinaus ist nicht er- sichtlich, wie sich bei entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens von Belehrungspflichten und Textformerfordernissen die Unbeachtlichkeit eines Kundenwillens ergeben könnte. Schließlich ist die vom Berufungsgericht befür- wortete Beschränkung der Maßgeblichkeit des Kundenwillens bei der Rufnum- mernportierung weder mit der Erklärung des Teilnehmers zur Einrichtung oder Änderung der Betreibervorauswahl (§ 46 Abs. 7 TKG) vergleichbar noch geeig- 27 28 29 - 13 - net, den Kunden vor dem Abschluss doppelter Verträge (vgl. § 46 Abs. 4 Satz 4 TKG für den Mobilfunkbereich) oder vor einer übereilten Kündigung (vgl. § 312h BGB) zu schützen. Ob eine Doppelverpflichtung des Kunden vermieden werden kann, hängt allein von den Regelungen des alten und des neuen Vertrags ab, nicht aber von der Ausführung des Portierungsauftrags. Es bedarf daher keiner näheren Prüfung, ob im Festnetzbereich, bei dem anders als im Mobilfunkbe- reich grundsätzlich nur ein Netz zur Verfügung steht, einer doppelten Zahlungs- pflicht des Kunden schon entgegensteht, dass nur ein Anbieter die Leistung tatsächlich erbringen kann und daher der andere zur Leistung verpflichtete An- bieter wegen Unmöglichkeit seiner Leistungserbringung seinen Zahlungsan- spruch verliert. Selbst wenn die Kunden im Festnetzbereich in gleicher Weise schutz- würdig sein sollten wie im Mobilfunkbereich, könnte daraus allenfalls eine § 46 Abs. 4 Satz 4 und 5 TKG entsprechende Hinweispflicht des neuen und des al- ten Anbieters folgen, nicht aber die Unbeachtlichkeit des Kundenwillens bei der Durchführung der Portierung. gg) Allerdings ist es zentrales Anliegen des Telekommunikationsgeset- zes, im Einklang mit dem europäischen Rechtsrahmen einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb sicherzustellen (Begründung zum Regie- rungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Re- gelungen, BT-Drucks. 17/5707, S. 1). Dazu trägt die Übertragbarkeit der Ruf- nummern entscheidend bei (vgl. Erwägungsgrund 47 der Richtlinie 2009/136/EG). Dementsprechend geht von einem "reibungslosen" Anbieter- wechsel, wie § 46 TKG ihn bezweckt, eine gewisse Reflexwirkung zugunsten der Wettbewerber im Telekommunikationsbereich und mithin des Wettbewerbs aus (vgl. OLG Düsseldorf [1. Kartellsenat], GRUR-RR 2014, 311, 312). Jedoch liegt keine Gefährdung oder Beeinträchtigung des funktionsfähigen Wettbe- werbs vor, wenn eine Rufnummernportierung anlässlich eines Anbieterwech- 30 31 - 14 - sels unterbleibt, weil der Teilnehmer sie entweder von vornherein oder zu ei- nem späteren Zeitpunkt, aber noch vor Durchführung der Übertragung nicht (mehr) wünscht. Weder der alte noch der neue Anbieter haben einen Anspruch auf Erhaltung ihres Kundenstamms. Sofern sich eine Kundenrückgewinnung durch den alten Anbieter als unlautere gezielte Behinderung des neuen Anbie- ters darstellt, steht diesem wettbewerbsrechtlicher Rechtsschutz offen. Selbst in diesem Fall käme es für die Frage, ob eine Portierung erfolgt, aber allein auf den Kundenwillen und den Portierungsauftrag an, an dem der Mitbewerber nicht beteiligt ist. hh) Ist die Mitnahme einer Rufnummer zum neuen Anbieter keine regel- mäßige, von selbst eintretende Folge eines Anbieterwechsels, kommt es nicht auf die vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt seiner Überlegungen gestellte Frage an, ob zum Zeitpunkt der Kündigung des Portierungsauftrags der Anbie- terwechsel tatbestandlich bereits vorlag (vgl. OLG Düsseldorf [1. Kartellsenat], GRUR-RR 2014, 311, 312). Ebenso wenig ist erheblich, dass die Kündigungs- erklärung für einen Telefonvertrag gemäß § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB nach Zu- gang - und gegebenenfalls Ablauf der Widerrufsfrist des § 312g Abs. 1, § 355 BGB - nicht mehr widerrufen werden kann, so dass die Kundenrückgewinnung dann den Abschluss eines neuen Vertrags erfordert. Die Übertragung der Nummer findet allein aufgrund eines entsprechenden Willens des Kunden an- lässlich eines Anbieterwechsels statt. 3. Die vom Berufungsgericht für die Abweisung der Klage gegebene Be- gründung erweist sich damit nicht als tragfähig. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Aufgrund der vom Berufungs- gericht getroffenen Feststellungen kommt in Betracht, dass die von der Klägerin verfolgten Ansprüche wegen Wettbewerbsverstößen der Beklagten begründet sind. 32 33 - 15 - a) Haben Kunden Portierungsaufträge gegenüber der Klägerin wirksam widerrufen und hat die Klägerin entsprechende "SON"-Mitteilungen erteilt, han- delt die Beklagte gemäß § 4 Nr. 4 UWG unlauter, wenn sie systematisch und planmäßig Portierungsaufträge ohne erneute Veranlassung durch die Kunden an die Klägerin leitet, so dass der unzutreffende Eindruck entsteht, die Kunden hätten sich zum wiederholten Male zugunsten der Beklagten entschieden. Zwar dient die Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG nicht dazu, vertragsrechtliche Streitigkei- ten zwischen Unternehmen zu lösen. Die ordnungsgemäße Ausführung von Portierungsaufträgen liegt aber im öffentlichen Interesse, so dass es geboten ist, sie auch mit lauterkeitsrechtlichen Mitteln durchzusetzen. Dabei ist unerheb- lich, ob die Klägerin aufgrund erneuter Mitteilungen der Beklagten tatsächlich Portierungen vorgenommen hat. Ausreichend ist die Eignung dieser Mitteilun- gen, die Klägerin dazu zu veranlassen (vgl. Begründung zum Regierungsent- wurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 15/1487, S. 17; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 4 Rn. 4.6). Selbst wenn die Beklagte, wie mit der Revisionserwiderung vorgetragen, nur den ursprünglichen Portierungsauftrag erneut in die Schnittstelle einstellt und damit zum Ausdruck bringen will, dass sie die Klägerin für weiterhin ver- pflichtet hält, den ersten Portierungsauftrag auszuführen, ergibt sich keine ab- weichende Bewertung. Es ist schon fraglich, ob die Klägerin bei der gebotenen Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont die Mitteilung der Beklag- ten in diesem Sinne verstehen muss. Jedenfalls spiegelt die Beklagte der Klä- gerin aber auch in diesem Fall einen auszuführenden Portierungsauftrag vor, obwohl sie aufgrund der "SON"-Mitteilung Kenntnis davon hat, dass der ur- sprüngliche Portierungsauftrag nicht mehr besteht, und zudem weiß, dass der Kunde keinen neuen Portierungsauftrag erteilt hat. b) Zudem kommt ein Verstoß der Beklagten gegen § 5 Abs. 1 UWG in Betracht. 34 35 36 - 16 - III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Da noch weitere Feststel- lungen zu treffen sind, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat bislang offengelassen, ob die Beklagte die von der Klägerin in Bezug genommenen Kunden zur Portierung angemeldet hat, obwohl diese zuvor die Rücknahme der Kündigung und des Portierungsauftrags erklärt hatten, ohne dass die Beklagte erneut Kontakt mit den Kunden aufge- nommen und diese eine andere Willenserklärung abgegeben hatten. Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 03.07.2015 - 38 O 133/14 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.08.2016 - I-20 U 107/15 - 37 38