VII ZR 46/15

Gehörsverletzung und Nachschieben von Kündigungsgründen bei VOB/B-Aufträgen • Eine Kündigung nach VOB/B muss erkennbar auf bestimmte Gründe gestützt sein; nachträgliches Nachschieben von Kündigungsgründen ist möglich, sofern die Gründe zum Kündigungszeitpunkt bereits bestanden. • Das Berufungsgericht verletzt Art. 103 Abs. 1 GG, wenn es essentielles Vorbringen einer Partei (hier: fehlende bauaufsichtliche Zulassung von Riffeldübeln) nicht zur Kenntnis nimmt oder nicht erwägt. • Ist in einem vorherigen Schreiben eine wirksame Androhung der Auftragsentziehung wegen bestimmter Mängel ausgesprochen worden, können diese Mängel nachgeschoben werden und die Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 VOB/B zum Zeitpunkt der Kündigung begründen. • Bei Verletzung des rechtlichen Gehörs ist Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 544 Abs. 7 ZPO geboten, soweit die Entscheidung darauf beruht. Die Klägerin vergab 2006 Aufträge an die Beklagte zur Errichtung einer Glasfassade auf VOB/B-Basis. Im März 2007 beanstandete die Klägerin Mängel, insbesondere die Verwendung von Riffeldübeln aus Buchenholz ohne bauaufsichtliche Zulassung, und drohte Auftragsentziehung an sowie Nachfristen zur Vorlage prüffähiger statischer Nachweise und weiterer Unterlagen an. Nachdem Fristen ungenutzt verstrichen, entzog die Klägerin am 18. April 2007 den Auftrag. Die Beklagte kündigte daraufhin ebenfalls aus wichtigem Grund. Die Klägerin klagte auf Schadensersatz wegen Mehrkosten; die Beklagte erhob Widerklage auf Vergütung erbrachter und nicht erbrachter Leistungen. Landgericht und Berufungsgericht entschieden unterschiedlich; das Berufungsgericht gab der Widerklage umfassend statt und wies die Berufung der Klägerin ab. Die Klägerin beantragte die Zulassung der Revision gegen die Nichtzulassungserklärung des Berufungsgerichts. • Vertragsgrundlage und Streitgegenstand: Werkvertrag über Fassadenarbeiten mit Geltung der VOB/B. • Kündigung und Nachfristen: Die Klägerin forderte prüffähige statische Nachweise und andere Unterlagen; bei Fristversäumnis drohte sie Auftragsentziehung an und entzog schließlich den Auftrag. • Rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG): Das Berufungsgericht hat das zentrale Vorbringen der Klägerin zur Unzulässigkeit der verwendeten Riffeldübel nicht inhaltlich behandelt, wodurch das Gehörsgebot verletzt wurde. • Erheblichkeit des Gehörsverstoßes: Die Nichtberücksichtigung war entscheidungserheblich, weil die Beanstandung der fehlenden bauaufsichtlichen Zulassung der Dübel als Mangelrüge in früheren Schreiben enthalten war und bei gebührender Würdigung zu einer anderen Entscheidung zugunsten der Klägerin führen konnte. • Nachschieben von Kündigungsgründen: Nach ständiger Rechtsprechung sind nachgeschobene Kündigungsgründe zulässig, wenn sie bereits zum Zeitpunkt der Kündigung vorlagen; die Mängelrügen vom 29. März 2007 begründeten bereits damals eine wirksame Androhung der Auftragsentziehung (§ 4 Nr. 7 VOB/B), sodass sie zur Rechtfertigung der Kündigung herangezogen werden konnten. • Prozessordnung: Wegen der Gehörsverletzung ist das angefochtene Urteil in dem betroffenen Umfang gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. • Weiteres Verfahren: Die Zurückverweisung ermöglicht dem Berufungsgericht, die weiteren Rügen der Klägerin substantiiert zu prüfen und erneut zu entscheiden; in übrigen Teilen bleibt die Nichtzulassungsbeschwerde erfolglos. Der Bundesgerichtshof hat die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin teilweise stattgegeben: Das Urteil des Berufungsgerichts wird insoweit aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Grund ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil das Berufungsgericht das wesentliche Vorbringen der Klägerin zur fehlenden bauaufsichtlichen Zulassung der verwendeten Riffeldübel nicht berücksichtigt hat. Zugleich stellt der BGH klar, dass das Nachschieben von Kündigungsgründen zulässig ist, wenn diese Gründe bereits zum Zeitpunkt der Kündigung vorlagen, und dass die in einem früheren Schreiben ausgesprochene wirksame Androhung der Auftragsentziehung die Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 VOB/B erfüllen konnte. Unberührt bleibt die (Widerklage-)Verurteilung der Klägerin zur Zahlung der Vergütung für erbrachte Leistungen in dem im Tenor genannten Umfang; in allen übrigen Punkten wird die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch offenen Rügen materiell zu prüfen und neu zu entscheiden.