XII ZR 8/17

Vergütung von Bedarfspositionen bei verlängerter Vorhaltezeit von Containern • Bei einer Ausschreibung mit Bedarfspositionen regelt die Leistungsbeschreibung die Vergütung für die in Anspruch genommenen Bedarfsmengen, sofern sich aus ihr nicht eindeutig ein verbindlicher Vordersatz ergibt. • Schweigen gilt im Regelfall nicht als Annahme eines Angebots; § 362 HGB kommt nur zur Anwendung, wenn der empfangende Kaufmann Geschäftsbesorgung im genannten Sinn betreibt. • Eine Preisanpassung nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B setzt eine unerwartete Abweichung von einem verbindlichen Mengenvordersatz voraus und ist nicht anwendbar, wenn die Mengenmehrung auf Umständen beruht, die in den Risikobereich des Auftraggebers fallen. Die Klägerin lieferte und montierte eine Containeranlage für die Beklagte zur provisorischen Beschulung während Sanierungsarbeiten. Grundlage war eine Ausschreibung mit Leistungsverzeichnis, Besonderen Vertragsbedingungen und Zusätzlichen Vertragsbedingungen; im Leistungsverzeichnis waren Bedarfspositionen mit der Formulierung "4 Wochen Bedarfsposition ... (bis zur Freigabe zum Abbau)" vorgesehen. Die Container wurden deutlich länger als die vorgesehene Grund- und Vorhaltezeit von 72 Wochen sowie die vier Wochen Bedarfszeit genutzt (zusätzlich 57 Wochen). Die Klägerin rechnete die Verlängerungswochen zum Einheitspreis ab und gewährte 3 % Nachlass; die Beklagte nahm jedoch bei Prüfung der Schlussrechnung einen Abzug von 20 % nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vor. Die Klägerin klagte auf Zahlung des offenen Betrags; die Vorinstanzen gaben ihr überwiegend Recht. Die Beklagte wendet ein, es sei eine nachträgliche Reduzierung der Vergütung vereinbart bzw. es bestehe ein Preisanpassungsanspruch nach VOB/B. • Die Vertragsauslegung ergibt, dass die Bedarfspositionen die Vergütung für die tatsächlich in Anspruch genommenen Verlängerungswochen regeln; die Angabe von "4 Wochen" ist nicht als verbindlicher Vordersatz zu verstehen, weil die Dauer der möglichen Verlängerung bei Erstellung des Leistungsverzeichnisses nicht verlässlich bestimmbar war. • Zwischen den Parteien wurde keine konkludente Vereinbarung über einen Nachlass von 20 % getroffen. Auf Angebote der Beklagten zu einer Preisreduzierung reagierte die Klägerin nicht unverzüglich und machte später selbst ein abweichendes Angebot von 3 %; Schweigen stellt keine Annahme dar. § 362 HGB findet keine Anwendung, weil der Vertrag primär auf Leistungsaustausch (Miet-/Werkvertragselemente) gerichtet ist und nicht auf Geschäftsbesorgung. • Ein Abzug von 20 % nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B kommt nicht in Betracht. Die Vorschrift setzt eine unerwartete Abweichung von einem im Leistungsverzeichnis verbindlich vereinbarten Vordersatz voraus. Bedarfspositionen ohne verbindlichen Vordersatz sind davon nicht erfasst und sind nach dem vereinbarten Einheitspreis zu vergüten. • Selbst wenn die VOB/B einbezogen wäre, greift § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht, weil die Mehrdauer hier auf Verzögerungen beruht, die im Risikobereich der Beklagten als Auftraggeberin liegen; eine Preisanpassung käme daher nicht in Betracht. • Mangels Wirksamkeit einer Preisreduktionsvereinbarung und mangels Anspruchs nach VOB/B steht der Klägerin der geltend gemachte Vergütungsanspruch zu; die Revision der Beklagten war zurückzuweisen. Die Revision der Beklagten wurde zurückgewiesen. Der Klägerin steht ein restlicher Anspruch auf Vergütung in Höhe von 85.804,53 € für die über die vereinbarte Grundmietzeit und die vier Wochen hinaus geleistete Vorhaltung der Container zu. Eine konkludente Vereinbarung über eine Reduzierung um 20 % wurde nicht getroffen; Schweigen der Klägerin ließ keine Annahme des Angebots der Beklagten zu einer Preisreduzierung entstehen. Ein Anspruch der Beklagten auf Preisanpassung nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B scheidet aus, weil die Bedarfspositionen keinen verbindlichen Vordersatz enthielten und die Verlängerung auf Verzögerungen beruhte, die im Risikobereich der Beklagten lagen. Deshalb war die von der Beklagten vorgenommene Kürzung nicht gerechtfertigt und die Klägerin erhielt die geltend gemachte Restvergütung.