3 StR 293/17

ECLI:DE:BGH:2017:031117B3STR293.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 293/17 vom 3. November 2017 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen zu 1. und 2.: schweren Bandendiebstahls u.a. zu 3.: schweren Bandendiebstahls - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde- führer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 3. November 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO ein- stimmig beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten B. und S. Bu. wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 7. Dezember 2016 a) dahin ergänzt, dass die von dem Angeklagten S. Bu. in Italien erlittene Auslieferungshaft im Verhältnis 1:1 auf die gegen ihn erkannte Gesamtfreiheitsstrafe ange- rechnet wird, b) soweit es den Angeklagten B. betrifft, mit den zugehö- rigen Feststellungen aufgehoben aa) soweit er im Fall 4 der Urteilsgründe verurteilt worden ist, bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten B. , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten B. und S. Bu. sowie die Revision des Angeklagten Z. Bu. werden verworfen. 3. Die Angeklagten S. Bu. und Z. Bu. haben jeweils die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen schweren Ban- dendiebstahls in vier Fällen, Diebstahls in drei Fällen, versuchten Diebstahls in vier Fällen und unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Schusswaffe in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Munition zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und zehn Monaten, den Angeklagten Z. Bu. wegen schweren Bandendiebstahls in fünf Fällen, versuchten Wohnungseinbruchdieb- stahls und Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten und den Angeklagten S. Bu. wegen schweren Banden- diebstahls in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verur- teilt sowie Einziehungsentscheidungen getroffen. Die dagegen gerichteten Re- visionen der Angeklagten B. und S. Bu. haben jeweils mit der Sachrüge in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie ebenso wie die Revision des Angeklagten Z. Bu. unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Im Hinblick auf den Angeklagten S. Bu. hat die Straf- kammer entgegen der Vorschrift des § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB keine Bestim- mung über den Maßstab getroffen, nach dem die von diesem Angeklagten in Italien erlittene Freiheitsentziehung auf die gegen ihn erkannte Gesamtfrei- heitsstrafe anzurechnen ist. Diese Entscheidung muss in der Urteilsformel zum Ausdruck kommen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 2003 - 5 StR 162/03, juris Rn. 2). Da nach der Sachlage nur eine Anrechnung im Maßstab 1:1 in Betracht kommt, hat der Senat den grundsätzlich dem Tatrichter obliegenden Ausspruch über die Festsetzung des Anrechnungsmaßstabs nachgeholt und die Urteils- formel entsprechend § 354 Abs. 1 StPO ergänzt (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 22. Juli 2003 - 5 StR 162/03, juris Rn. 2; vom 13. August 2009 - 3 StR 255/09, NStZ-RR 2009, 370). 1 2 - 4 - 2. Der Schuldspruch des Angeklagten B. wegen schweren Ban- dendiebstahls (§ 244a Abs. 1 Alt. 1 und 2 StGB) im Fall 4 der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts hatten sich alle drei Ange- klagten zur fortgesetzten Begehung einer Vielzahl von Diebstahlstaten, insbe- sondere von Wohnungseinbruchdiebstählen, zusammengeschlossen, um aus diesen Taten künftig ihren Lebensunterhalt zu finanzieren. Im Rahmen dieser Abrede drangen die Angeklagten Z. und S. Bu. in der Zeit zwi- schen dem 20. Februar 2014, 19.40 Uhr, und dem 21. Februar 2014, 00.05 Uhr, "mittels Hebelns" in ein Einfamilienhaus in R. ein und entwendeten daraus einen Tresor, der Bargeld in Höhe von 82.000 € sowie Schmuck im Wert von ca. 160.000 € enthielt. Der Angeklagte B. war dabei nicht vor Ort, "stand aber ständig im telefonischen Kontakt mit den vor Ort agierenden Angeklagten" Z. und S. Bu. . Außerdem entsorgte er den geöffne- ten und entleerten Tresor am nächsten Tag gemeinsam mit S. Bu. . b) Ungeachtet bestehender Bedenken gegen die Annahme des Landge- richts, dass das Verhalten von B. rechtlich als Mittäterschaft zu werten sei, entbehrt die insoweit maßgebliche Feststellung, wonach B. während der Tatausführung "ständig im telefonischen Kontakt" mit Z. und S. Bu. stand, einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts (§ 261 StPO). Ihm ob- liegt es, sich ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bil- den. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein; es genügt, dass sie möglich sind. Die revisionsgerichtliche Prüfung hat sich darauf zu be- schränken, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sach- 3 4 5 6 - 5 - lichrechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen Denkgesetze verstößt oder gesicherten Erfah- rungssätzen widerspricht (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 31. Mai 2016 - 3 StR 86/16, juris Rn. 11). Daran gemessen erweist sich die Beweiswür- digung, die der Annahme des Landgerichts zugrunde liegt, dass der Angeklagte B. während der Tatausführung "ständig im telefonischen Kontakt" mit den vor Ort agierenden Angeklagten Z. und S. Bu. gestanden habe, als lückenhaft. Die Strafkammer hat nicht bedacht, dass nach der Auswertung der Ver- kehrs- und Verbindungsdaten während des gesamten in Betracht kommenden Tatzeitraums (20. Februar 2014, 19.40 Uhr, bis 21. Februar 2014, 00.05 Uhr) nur eine einzige Telefonverbindung zwischen B. sowie Z. und S. Bu. zustande kam, indem S. Bu. B. um 22.00 Uhr an- rief. Sie hat ferner nicht berücksichtigt, dass sich Z. und S. Bu. zu diesem Zeitpunkt nicht am Tatort befanden, wie sich daraus ergibt, dass das von S. Bu. genutzte Mobiltelefon während des Anrufs in einer Funkzelle in W. eingeloggt war. In Anbetracht dessen erweist sich die Schlussfolgerung des Landgerichts, dass B. während der Tatausführung "ständig im telefonischen Kontakt" mit Z. sowie S. Bu. stand und dadurch "die Tatausführung unterstützte und lenkte" als rechtsfehlerhaft, weil sie nicht alle für die Überzeugungsbildung maßgeblichen Gesichtspunkte in die angestellten Erwägungen einbezogen hat. c) Die Sache bedarf deshalb insoweit neuer Verhandlung und Entschei- dung. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall 4 der Urteilsgründe führt zum Wegfall der dafür verhängten Einzelstrafe. Dies bedingt die Aufhebung der ge- gen den Angeklagten B. ausgesprochenen Gesamtstrafe. 7 8 - 6 - d) Im Hinblick auf die neue Hauptverhandlung gibt die Strafzumessung des Landgerichts Anlass zu folgendem Hinweis: Die Prüfung, ob ein minder schwerer Fall - hier im Sinne des § 244a Abs. 2 StGB - vorliegt, erfordert eine Gesamtbewertung aller strafzumessungs- relevanten Umstände (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 5. Dezember 2007 - 5 StR 471/07, NStZ 2008, 338; vom 25. November 2008 - 3 StR 484/08, NStZ-RR 2009, 139; zur Prüfungsreihenfolge, falls auch ein gesetzlich vertypter Strafmilderungsgrund vorliegt, vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2014 - 3 StR 168/14, juris Rn. 7). Insoweit könnte es auf rechtliche Bedenken stoßen, dass die Strafkammer die Anwendung des Sonderstrafrahmens im Hinblick auf das Tatbild und die Täterpersönlichkeit des Angeklagten B. mit dem Hinweis abgelehnt hat, "allein" die Tatsache, dass er nicht vorbestraft sei, reiche dafür nicht aus, während sie im Rahmen der konkreten Strafzumessung weitere all- gemeine Strafmilderungsgesichtspunkte berücksichtigt hat. Da die Strafkammer diesen Strafmilderungsgründen rechtsfehlerfrei nur geringes Gewicht beige- messen hat und sich die Ausführungen zur konkreten Strafzumessung unmit- telbar an diejenigen zum Vorliegen eines minder schweren Falles anschließen, kann indes ausgeschlossen werden, dass das Landgericht die bei der konkre- ten Strafzumessung angeführten weiteren Milderungsgründe bei der Prüfung, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, aus dem Blick verloren hat. 3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten B. und S. Bu. haben ebenso wie diejenige des Angeklagte Z. Bu. aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts genannten Gründen keinen Erfolg. 9 10 11 - 7 - 4. Der geringfügige Teilerfolg der Revision des Angeklagten S. Bu. lässt es nicht unbillig erscheinen, ihn mit den gesamten Kosten sei- nes Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO). Becker Gericke Spaniol Tiemann Berg 12