VIII ZR 101/17

ECLI:DE:BGH:2017:141117BVIIIZR101.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 101/17 vom 14. November 2017 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103; ZPO § 139, § 296, § 411, § 411a, § 412, § 493 a) Zwischen den Beteiligten des selbständigen Beweisverfahrens wirkt die in diesem Rahmen vorgezogene Beweisaufnahme wie eine unmittelbar im anschließenden Hauptsacheverfahren selbst durchgeführte Beweiserhebung; die Beweiserhebung des selbständigen Beweisverfahrens wird deshalb im Hauptsacheprozess verwer- tet, als sei sie vor dem Prozessgericht selbst erfolgt. Dementsprechend hat eine Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren mit dem Zuständigkeitsüber- gang an das Prozessgericht einerseits zur Folge, dass ein neues Gutachten in ei- nem sich anschließenden Rechtsstreit nur unter den engen Voraussetzungen des § 412 ZPO eingeholt werden kann. Andererseits fallen aber auch die unerledigt gebliebenen Beweisanträge unmittelbar im Verfahren vor dem Prozessgericht an und sind von diesem im vorgefundenen Stand zu erledigen. b) Zu den Voraussetzungen eines Verzichts auf die Weiterverfolgung zuvor gestellter prozessualer Anträge. c) Die Verwertung eines in einem anderen Verfahren eingeholten Sachverständigen- gutachtens gemäß § 411a Abs. 1 ZPO setzt eine Verwertungsanordnung des Ge- richts voraus, zu deren Erlass oder Ausführung den Parteien Gelegenheit zur Stel- lungnahme gegeben werden muss. BGH, Beschluss vom 14. November 2017 - VIII ZR 101/17 - LG Nürnberg-Fürth AG Hersbruck - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. November 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Prof. Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter Hoffmann beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des Landgerichts Nürnberg-Fürth - 7. Zivilkam- mer - vom 23. Februar 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten hinsichtlich ihrer im Urteil des Amtsgerichts Hersbruck vom 23. Juni 2016 un- ter Ziffer 1, 2 und 4 des Urteilsausspruchs erkannten Verur- teilung zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf 10.342,50 € festgesetzt. Gründe: I. Der Beklagte zu 1 ist Mieter einer in S. gelegenen Woh- nung der Klägerin. Er bewohnt die Wohnung, für die er eine monatliche Kaltmie- 1 - 3 - te von 489 € zahlt, zusammen mit seinem Sohn, dem Beklagten zu 2. Wegen angeblicher Mietrückstände in Höhe von seinerzeit 2.587,20 €, die auf Mietmin- derungen des Beklagten zu 1 wegen eines vermeintlich defekten Schlafzimmer- fensters sowie wegen Schimmelpilzbildung und Feuchtigkeit in der Wohnung beruhen, kündigte die Klägerin das Mietverhältnis im Dezember 2014 fristlos, hilfsweise ordentlich. In einem wegen dieser Mängel vom Beklagten zu 1 zuvor eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren kam der mit der Begutachtung beauftragte Sachverständige zu dem Ergebnis, dass keine (bauseitigen) Mängel vorlägen. Die in diesem Verfahren vom Beklagten zu 1 beantragte Anhörung des Sach- verständigen wurde vom Gericht dahin beschieden, dass aufgrund der zwi- schenzeitlichen Anhängigkeit des den vorliegenden Rechtsstreit bildenden Hauptsacheverfahrens das selbständige Beweisverfahren beendet sei und die (weitere) Befragung des Sachverständigen in diesem Rechtsstreit, zu dem gleichzeitig die Akten abgegeben wurden, erfolgen werde. Die Beklagten, die sich gegen die im Hauptsacheverfahren in erster Linie auf Räumung und Herausgabe der Wohnung durch beide sowie auf Zahlung rückständiger Miete gerichtete Klage durch den Beklagten zu 1 vor allem mit den von ihnen geltend gemachten Mängeln der Wohnung verteidigt und die Beiziehung der Akten des selbständigen Beweisverfahrens beantragt haben, haben die Ergebnisse des Sachverständigengutachtens unter anderem mit Blick auf ein von ihnen eingeholtes Privatgutachten als unzutreffend angegrif- fen. In diesem Zusammenhang hat der Beklagte zu 1 bereits in seiner Klage- erwiderung, auf die sich der später im Wege der Klageerweiterung mitverklagte Beklagte zu 2 bezogen hat, ausgeführt: "Diesbezüglich wurde der SV durch den Direktor des AG gebeten sich zu erklären, ob eine schriftliche Beantwortung oder mündliche Erläuterung aus 2 3 - 4 - seiner Sicht zweckdienlich sei, wozu allerdings bisher keine Antwort einge- gangen sei. Ferner wurde durch den Direktor angeregt, diese Fragen im Rahmen des hier laufenden Verfahrens zu klären. Vorsorglich beantragen wir an dieser Stelle auch im Hinblick auf die Ein- wendungen gegen das Gutachten, ein Obergutachten einzuholen …" In der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht, die unter Bezug- nahme auf die beigezogenen Akten des selbständigen Beweisverfahrens ge- führt worden ist, haben die Beklagten unter anderem mit ausdrücklichem Hin- weis auf den bereits in jenem Verfahren gestellten Antrag des Beklagten zu 1 auf Anhörung des dort bestellten Sachverständigen verhandelt. Das Amtsgericht hat den Klageanträgen im Wesentlichen entsprochen, wobei es dem Ergebnis des eingeholten Sachverständigengutachtens, das ei- nen (bauseitigen) Mangel verneint hat, gefolgt ist. Zu einer Anhörung des Sach- verständigen hat es keinen Anlass gesehen, weil der dahingehende, erstmals wieder in der mündlichen Verhandlung gestellte Antrag der Beklagten nicht mehr unverzüglich im Sinne von § 411 ZPO erfolgt und deshalb gemäß § 296 ZPO wegen Verspätung zurückzuweisen gewesen sei. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten, mit der diese unter an- derem die unterbliebene Anhörung des gerichtlich bestellten Sachverständigen gerügt haben, hat das Landgericht im Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO zu- rückgewiesen. Dabei hat es die auf § 296 ZPO gestützte Zurückweisung der nach seiner Sicht von den Beklagten erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht beantragten Anhörung des Sachverständigen gebilligt und die Beweisaufnahme zu den geltend gemachten Mängeln mit dem Amtsgericht für abgeschlossen erachtet. Denn in erster Instanz hätten die Beklagten bis dahin wegen ihrer bereits im selbständigen Beweisverfahren gegen das dort erstattete Gutachten erhobenen Einwendungen keine Anhörung des Sachverständigen 4 5 6 - 5 - mehr, sondern nur ein Obergutachten beantragt. Da der zunächst im selbstän- digen Beweisverfahren gestellte Anhörungsantrag von den Beklagten nicht wei- terverfolgt worden sei, habe das erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht gestellte Anhörungsbegehren einen neuen Antrag dargestellt, der wegen Verspätung hätte zurückgewiesen werden müssen. Mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde verfolgen die Beklagten ihr Klage- abweisungsbegehren weiter, soweit es ihre Verurteilung zur Räumung und Herausgabe der Wohnung sowie den überwiegenden Teil des - allein den Be- klagten zu 1 betreffenden - Zahlungsausspruchs anbelangt. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist der Be- schwerdewert nach § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO erreicht. Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des die Beru- fung der Beklagten zurückweisenden Beschlusses sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). 1. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das Berufungsgericht den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Ge- hörs verletzt hat, weil es entgegen ihren Anträgen den im selbständigen Be- weisverfahren tätig gewordenen Sachverständigen, dessen Gutachtensergeb- nisse es seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, genauso wie zuvor schon das Amtsgericht in einer mit dem Verfahrensrecht unvereinbaren Weise nicht zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens mündlich angehört hat. 7 8 9 - 6 - a) Die von einer Partei beantragte Ladung eines Sachverständigen ist grundsätzlich auch dann erforderlich, wenn das Gericht - wie hier - das schriftli- che Gutachten für überzeugend hält und keinen weiteren Erläuterungsbedarf sieht. Zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs hat die Partei nach §§ 397, 402 ZPO einen Anspruch darauf, dass sie dem Sachverständigen die Fragen, die sie zur Aufklärung der Sache für erforderlich hält, zur mündlichen Beantwor- tung vorlegen kann. Dieses Antragsrecht besteht unabhängig von der nach § 411 Abs. 3 ZPO im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts stehenden Mög- lichkeit, von Amts wegen das Erscheinen eines Sachverständigen zum Termin anzuordnen. Beschränkungen des Antragsrechts können sich allenfalls aus dem - hier nicht vorliegenden - Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs oder der - hier von den Vorinstanzen angenommenen - Prozessverschleppung ergeben (BVerfG, NJW 2012, 1346 Rn. 14; BGH, Beschlüsse vom 23. November 2011 - IV ZR 49/11, FamRZ 2012, 297 Rn. 12; vom 7. Dezember 2010 - VIII ZR 96/10, NJW-RR 2011, 704 Rn. 9; jeweils mwN). Die dargestellten Maßstäbe gelten in gleicher Weise, wenn der Sachverständige das Gutachten in einem vorausgegangenen selbständigen Beweisverfahren erstattet hat (BGH, Be- schluss vom 22. Mai 2007 - VI ZR 233/06, NJW-RR 2007, 1294 Rn. 3). b) Eine wegen verspäteter Geltendmachung des Anhörungsverlangens zur Anwendung der Präklusionsvorschriften - hier § 531 Abs. 1, § 296 ZPO - führende Prozessverschleppung hat das Berufungsgericht danach in gehörsver- letzender Weise bejaht. aa) Das Berufungsgericht ist schon im Ansatz rechtsirrig davon ausge- gangen, dass die Beklagten ihren Antrag auf mündliche Erläuterung des Gut- achtens erst im Termin zur Verhandlung vor dem Amtsgericht vorgebracht hät- ten. 10 11 12 - 7 - (1) Hinsichtlich des Beklagten zu 1 hat das Berufungsgericht § 493 Abs. 1 ZPO außer Betracht gelassen, wonach in Fällen, in denen sich eine Par- tei im Prozess auf Tatsachen beruft, über die selbständig Beweis erhoben wor- den ist, die selbständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Pro- zessgericht gleichsteht, soweit die jeweiligen Verfahrensbeteiligten identisch sind (BGH, Beschluss vom 22. Mai 2007 - VI ZR 233/06, aaO Rn. 2). Die vor- gezogene Beweisaufnahme wirkt also zwischen den Beteiligten des selbständi- gen Beweisverfahrens wie eine unmittelbar im Hauptsacheverfahren selbst durchgeführte Beweiserhebung; die Beweiserhebung des selbständigen Be- weisverfahrens wird deshalb im Hauptsacheprozess verwertet, als sei sie vor dem Prozessgericht selbst erfolgt (Wieczorek/Schütze/Ahrens, ZPO, 4. Aufl., § 493 Rn. 3, 14; Zöller/Herget, ZPO, 32. Aufl., § 493 Rn. 1; vgl. auch BGH, Urteile vom 29. Mai 1970 - V ZR 24/68, NJW 1970, 1919 unter 1; vom 18. Sep- tember 2007 - XI ZR 211/06, BGHZ 173, 366 Rn. 27). Dementsprechend hat eine Beweisaufnahme im selbständigen Beweis- verfahren mit dem - im Streitfall durch Abgabe der Akten erfolgten - Zuständig- keitsübergang an das Prozessgericht (dazu BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - VII ZR 172/09, WM 2011, 419 Rn. 11 ff.; Beschluss vom 22. Juli 2004 - VII ZB 3/03, NZBau 2004, 550 unter [II] 2 d) einerseits zur Folge, dass ein neues Gutachten in einem sich anschließenden Rechtsstreit nur unter den en- gen Voraussetzungen des § 412 ZPO eingeholt werden kann (BGH, Beschluss vom 13. September 2005 - VI ZB 84/04, BGHZ 164, 94, 97 mwN). Andererseits fallen aber auch die unerledigt gebliebenen Beweisanträge unmittelbar im Ver- fahren vor dem Prozessgericht an und sind von diesem zu erledigen. Das Pro- zessgericht muss also, wenn es die Akten des in der Sache noch nicht abge- schlossenen selbständigen Beweisverfahrens beizieht, die Beweisaufnahme im vorgefundenen Stand selbst fortsetzen (vgl. Musielak/Voit/Huber, ZPO, 14. Aufl., § 492 Rn. 3 aE; § 493 Rn. 2a). 13 14 - 8 - Der Antrag des Beklagten zu 1 auf Ladung des Sachverständigen zur mündlichen Anhörung war deshalb auch im Verfahren vor dem Amtsgericht ge- stellt, ohne dass es seiner ausdrücklichen Wiederholung bedurft hätte. Das gilt im Streitfall umso mehr, als der Beklagte zu 1 in seiner Klageerwiderung sogar ausdrücklich auf seinen im selbständigen Beweisverfahren gestellten Erläute- rungsantrag sowie darauf hingewiesen hatte, dass der zuständige Abteilungs- richter bei Abgabe dieses Verfahrens an das Prozessgericht angeregt hatte, die mit dem Erläuterungsantrag verbundenen Fragen dort zu klären. (2) Zu Unrecht will das Berufungsgericht das Prozessverhalten des Be- klagten zu 1 dahin verstanden wissen, dass der von ihm im selbständigen Be- weisverfahren gestellte Anhörungsantrag angesichts des beantragten Obergut- achtens nicht mehr weiterverfolgt, im Ergebnis also fallen gelassen worden sei. Ein ausdrücklicher Verzicht ist nicht erklärt. Aber auch ein konkludenter Verzicht kann nicht ernstlich in Betracht gezogen werden. Insoweit hat das Be- rufungsgericht nämlich verkannt, dass ein Verzicht auf Rechte im Allgemeinen nicht zu vermuten ist, so dass deren Aufgabe nur unter strengen Voraussetzun- gen, nämlich bei einem dahingehenden unzweideutigen Verhalten oder sonst eindeutigen Anhaltspunkten, angenommen werden kann (BGH, Urteile vom 7. März 2002 - IX ZR 293/00, WM 2002, 999 unter III 2 a; vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, BGHZ 208, 18 Rn. 19; jeweils mwN). Das gilt in gleicher Weise für prozessuales Vorbringen, bei dem hinzukommt, dass etwaige Zweifel über seinen Fortbestand eine Aufklärung nach § 139 Abs. 1 ZPO gebieten (BGH, Urteil vom 28. Mai 1998 - VII ZR 160/97, NJW 1998, 2977 unter II 1 mwN; vgl. ferner BGH, Urteil vom 3. Juni 1997 - VI ZR 133/96, WM 1997, 2064 unter II 2 c). Solche eindeutigen Anhaltspunkte für einen Verzicht hat das Berufungs- gericht nicht festgestellt. Sie sind auch nicht erkennbar. Insbesondere ergeben 15 16 17 18 - 9 - sich solche Anhaltspunkte bei der auf der Hand liegenden Würdigung der Inte- ressenlage des Beklagten zu 1 nicht daraus, dass er "vorsorglich … auch im Hinblick auf die Einwendungen gegen das Gutachten [beantragt hat], ein Ober- gutachten einzuholen". Denn dass er bei Ablehnung einer neuen Begutachtung nach § 412 Abs. 1 ZPO seine im selbständigen Beweisverfahren unter Bezug- nahme auf ein eingeholtes Privatgutachten substantiiert vorgetragenen Ein- wendungen gegen das eingeholte schriftliche Gutachten aufgeben und damit seine Rechtsverteidigung praktisch einstellen wollte, kann nicht ernstlich ange- nommen werden. Zumindest wäre das Amtsgericht bei dieser Sachlage schlechthin nicht umhin gekommen, die sich sonst geradezu aufdrängende Klä- rungsbedürftigkeit des genannten Punktes gemäß § 139 Abs. 1 ZPO durch Nachfrage zu klären, so dass in der greifbar unzulänglichen Verfahrensleitung durch das erstinstanzliche Gericht, die das Berufungsgericht ungeachtet der dagegen erhobenen Berufungsrüge der Beklagten aufrechterhalten hat, zu- gleich eine eigenständige Gehörsverletzung des Berufungsgerichts im Sinne von Art. 103 Abs. 1 GG läge (vgl. BGH, Beschluss vom 17. November 2005 - V ZR 68/05, juris Rn. 15 f.). (3) Nichts anderes kann hinsichtlich des erst im Wege der Klageerwei- tung in den Rechtsstreit einbezogenen Beklagten zu 2 gelten, für den vorbehalt- lich einer vom Gericht noch zu treffenden und auch erst in der mündlichen Ver- handlung vor dem Amtsgericht durch die dort vorgenommene Thematisierung konkludent getroffenen Verwertungsanordnung (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 27. April 2016 - XII ZB 611/15, NJW-RR 2016, 833 Rn. 15 mwN) eine Verwer- tung des im selbständigen Beweisverfahren eingeholten schriftlichen Sachver- ständigengutachtens gemäß § 411a Abs. 1 ZPO im Raum gestanden hat. Denn abgesehen davon, dass er zumindest keine zwingende Veranlassung haben musste, vor Erlass oder Ankündigung einer solchen Anordnung zu dem einge- holten Gutachten Stellung zu nehmen und Anträge zu stellen, und damit seinen 19 - 10 - Erläuterungsantrag erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsge- richt zu stellen brauchte, besteht auch kein Anhalt, dass der Beklagte zu 2 sich insoweit den Anträgen des Beklagten zu 1 zu seiner Rechtsverteidigung nicht anschließen wollte. Die Übereinstimmung liegt angesichts des mit seinem Ein- tritt unübersehbar auf den Prozessvortrag des Beklagten zu 1 bezogenen Ver- teidigungsvorbringens vielmehr auf der Hand, so dass das Amtsgericht zugleich davon ausgehen musste, dass der Beklagte zu 2 sich dem Erläuterungsantrag des Beklagten zu 1 von vornherein angeschlossen hat, zumindest aber im Falle einer Anordnung nach § 411a Abs. 1 ZPO sofort anschließen würde. Soweit die Beschwerdeerwiderung meint, der Beklagte zu 2 habe die Gehörsverletzung nicht gerügt, missdeutet sie den Sinn seiner Ausführungen auf Seite 7 der Beschwerdebegründung. bb) Weiterhin hat das Berufungsgericht verkannt, dass auch sonst die für eine Nichtberücksichtigung des Erläuterungsantrags nach § 531 Abs. 1 ZPO erforderlichen Voraussetzungen des § 296 Abs. 1, 2 ZPO, auf die das Amtsge- richt seine Zurückweisung stützen wollte, weder festgestellt noch sonst ersicht- lich sind, so dass das Berufungsgericht auch insoweit durch die fehlerhafte An- wendung dieser Präklusionsvorschriften den Anspruch der Beklagten auf Ge- währung rechtlichen Gehörs eigenständig verletzt hat (vgl. nur Senatsbeschluss vom 20. September 2016 - VIII ZR 247/15, NJW 2017, 491 Rn. 14 mwN). (1) Da das Amtsgericht den Beklagten keine Erklärungsfrist nach § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO gesetzt hat, kam eine Zurückweisung des Erläuterungsan- trags gemäß § 296 Abs. 1 ZPO von vornherein nicht in Betracht. (2) Abgesehen davon, dass die Beklagten ihr Erläuterungsverlangen rechtzeitig gestellt haben (dazu vorstehend unter II 1 b aa (1), (3)), hätte eine etwaige Verspätung auch nicht durch Zurückweisung nach § 296 Abs. 2 ZPO 20 21 22 23 - 11 - sanktioniert werden können. Denn eine Antragstellung erst in der mündlichen Verhandlung könnte allein schon wegen einer in diesem Fall als zumindest mit- ursächlich anzusehenden Verletzung von Hinweispflichten des Amtsgerichts nach § 139 Abs. 1 ZPO (dazu vorstehend unter II 1 b aa (2)) nicht als auf gro- ber Nachlässigkeit beruhend angesehen werden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 1990 - I ZR 164/88, NJW 1991, 493 unter III 2; Beschluss vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 67/05, NJW-RR 2006, 524 Rn. 8). cc) Ohne Erfolg macht die Beschwerdeerwiderung schließlich unter Be- zugnahme auf einen Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 17. März 2016 (IX ZR 211/14, WM 2016, 2146) geltend, die Beklagten seien gehindert, die ge- nannte Gehörsverletzung noch im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde zu rügen, weil sie es unterlassen hätten, zu der vom Berufungsgericht bereits in seinem Hinweisbeschluss vertretenen Rechtsauffassung noch einmal vor Er- lass der Zurückweisungsentscheidung Stellung zu nehmen. Denn im Streitfall geht es - anders als in dem von der Beschwerdeerwiderung herangezogenen Beschluss - nicht darum, dass das Berufungsgericht in seinem Hinweisbe- schluss ein bestimmtes Vorbringen des Berufungsführers übergangen hat. Es geht vielmehr darum, dass das Berufungsgericht darin den in der Berufungs- schrift vorgetragenen Rügen hinsichtlich der beantragten Gutachtenserläute- rung nicht gefolgt ist und die unzutreffende Anwendung der genannten Präklu- sionsbestimmungen durch das Amtsgericht als rechtsfehlerfrei gebilligt hat. In- soweit brauchte die Nichtzulassungsbeschwerde ihre vom Berufungsgericht behandelte Rüge nicht noch einmal eigens zu wiederholen, um dem Subsidiari- tätsgrundsatz gerecht zu werden. 2. Der in der Zurückweisung der Anträge auf Gutachtenserläuterung lie- gende Gehörsverstoß ist sowohl hinsichtlich des Räumungs- und Herausgabe- begehrens als auch hinsichtlich der Mietforderung entscheidungserheblich. 24 25 - 12 - Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht auf- grund der Einwendungen der Beklagten gegen das eingeholte Sachverständi- gengutachten zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass ins Gewicht fallende Mängel der Mietwohnung vorgelegen haben und die darauf gestützte Mietminderung eine Größenordnung erreicht, welche eine restliche Mietzahlungspflicht des Be- klagten zu 1 ganz oder jedenfalls in einem Umfang entfallen lässt, der abgese- hen von einem Fortfall oder einer Reduzierung der bezifferten Klageforderung eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs nicht mehr rechtfertigen würde. III. Der die Berufung zurückweisende Beschluss des Landgerichts kann da- her keinen Bestand haben; er ist aufzuheben. Zugleich ist der Rechtsstreit ge- mäß § 544 Abs. 7 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru- fungsgericht zurückzuverweisen, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Dabei wird das Berufungsgericht auch zu bedenken haben, ob der für die Vereinbarung eines Fensteraustauschs angetretene Zeugenbeweis im Falle einer festgestellten Mangelhaftigkeit des Schlafzimmerfensters zu erheben sein wird. Denn das Amtsgericht wäre mög- licherweise gehalten gewesen, die Beklagten auf eine mangelnde Überzeu- 26 - 13 - gungskraft der von ihnen dazu vorgelegten Schriftstücke gemäß § 139 Abs. 1 ZPO hinzuweisen, um ihnen Gelegenheit zu geben, auch noch weiteren (Zeu- gen-)Beweis anzutreten, der dann ohne zusätzliche Verzögerung der Erledi- gung des Rechtsstreits möglicherweise noch im Zuge der ohnehin vorzuneh- menden mündlichen Gutachtenserläuterung hätte erhoben werden können. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Hoffmann Vorinstanzen: AG Hersbruck, Entscheidung vom 23.06.2016 - 2 C 1099/15 - LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 23.02.2017 - 7 S 5539/16 -