2 StR 514/17

ECLI:DE:BGH:2017:121217B2STR514.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 514/17 vom 12. Dezember 2017 in der Strafsache gegen wegen gefährlicher Körperverletzung u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts, zu Ziffer 3. auf dessen Antrag, und nach Anhörung des Beschwer- deführers am 12. Dezember 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlos- sen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Frankfurt am Main vom 21. Juni 2017 aufgehoben a) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II.1.b der Urteils- gründe, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverlet- zung und Körperverletzung in Tateinheit mit Bedrohung zu einer Gesamtfrei- heitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel hat in 1 - 3 - dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet. Der Erörterung bedarf nur Folgendes: 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte am 19. Juli 2015 bei einem Besuch der „Bar M. “ in B. des Lokals verwiesen worden. Der Zeuge G. versuchte, ihm dies verständ- lich zu machen, worauf es zu einem Handgemenge kam, bevor der Angeklagte hinausging. Er war verärgert, wartete in Sichtweite der Bar, bis G. ebenfalls das Lokal verließ und fuhr diesen sodann mit seinem Fahrrad um. Als der Geschädigte sich aufrichten wollte, trat der Angeklagte mehrfach gegen dessen Kopf, auch als dieser bereits am Boden lag, wobei er dessen Tod billigend in Kauf nahm. Als Zeugen herannahten, ließ er von seinem Opfer ab. Er hatte erkannt, dass der Geschädigte noch lebte, handelte aber nicht wei- ter. Das Landgericht ist deshalb davon ausgegangen, dass der Angeklagte vom unbeendeten Versuch des Totschlags gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 StGB strafbefreiend zurückgetreten ist. 2. Der Schuldspruch wegen gefährlicher Körperverletzung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Jedoch hat der Ausspruch über die Einzelstrafe keinen Bestand. Bei der Strafrahmenwahl und der Strafzumessung im engeren Sinn hat das Landgericht zum Nachteil des Angeklagten gewertet, dass er dem Tatopfer die Fußtritte mit Tötungsvorsatz versetzt hatte. Dies ist rechtsfehlerhaft. Ist der Täter vom Versuch der Tat strafbefreiend zurückgetreten, aber wegen eines anderen vollendeten Delikts zu bestrafen, darf der auf die versuch- te Straftat gerichtete Vorsatz nicht strafschärfend berücksichtigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 1996 – 3 StR 445/95, BGHSt 42, 43, 44 ff.; Senat, Urteil vom 20. April 2016 – 2 StR 320/15, BGHSt 61, 188, 191 mwN). 2 3 4 5 - 4 - Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich die rechtsfehlerhafte Wer- tung des Landgerichts auf die Höhe der Einzelstrafe ausgewirkt hat. 3. Die Aufhebung der Einzelstrafe zwingt zur Aufhebung der Gesamtfrei- heitsstrafe. Die von dem Wertungsfehler nicht betroffenen Feststellungen kön- nen bestehen bleiben. Ergänzende, zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen, sind möglich. Appl Eschelbach Bartel Grube Schmidt 6 7