IV ZR 319/16

ECLI:DE:BGH:2017:131217BIVZR319.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 319/16 vom 13. Dezember 2017 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin Mayen, die Richter Dr. Karczewski, Lehmann, die Richterinnen Dr. Brockmöller und Dr. Bußmann am 13. Dezember 2017 beschlossen: Auf die Beschwerde des Klägers wird die Revision gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg - 8. Zivil- senat - vom 25. Oktober 2016 zugelassen. Der vorbezeichnete Beschluss wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur Verhandlung und neu- en Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver- fahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 49.065,49 € Gründe: I. Der Kläger begehrt von der Beklagten aus einer bei dieser u n- terhaltenen Teilkaskoversicherung eine Entschädigung in einer Gesam t- höhe von 49.065,49 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten wegen des behaupteten Diebstahls eines PKW Porsche 911 Cabrio. Dieses Fahrzeug hatte der Kläger im Januar 2011 von einem Ver- käufer in Florida erworben und anschließend nach Deutschland eing e- 1 2 - 3 - führt. Am 11. November 2013 meldete er das Fahrzeug bei der Polizei als gestohlen. Nachfolgend übergab er der Polizei einen Fahrzeu g- schlüssel und erklärte dazu, nur diesen einen Schlüssel erhalten zu ha- ben. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen stimmt dieser Schlüssel nicht mit den beim Hersteller zum streitgegenständlichen PKW gespei- cherten Daten zur mechanischen und elektronischen Schließvorrichtung überein. Der Kläger, der einen gewerblichen Autohandel betreibt, behaup- tet, er habe das Fahrzeug am 5. November 2013 auf seinem Ausste l- lungsparkplatz in I. abgestellt, um es dort "winterfest" zu machen und anschließend in die Garage zu stellen, am 8. November 2013 zuletzt dort gesehen und am 11. November 2013 nicht mehr aufgefunden. In der Zwischenzeit sei es entwendet worden. Die Schließanlage des PKW sei vor der Auslieferung an ihn in den USA komplett ausgetauscht worden. In der ersten Instanz hat er zuletzt behauptet, dieser Austausch sei am 11. Januar 2011 erfolgt; im Berufungsverfahren hat er als Datum des Austausches den 4. Januar 2011 angegeben. Die Beklagte behauptet einen lediglich vorgetäuschten Diebstahl. Sie verweist darauf, dass Ort und Grund des Abstellens nicht nachvoll- ziehbar seien, sowie auf verschiedene widersprüchliche Angaben des Klägers und den Umstand des nicht zum Fahrzeug passenden Schlü s- sels. II. In den Vorinstanzen ist die Klage erfolglos geblieben. 3 4 5 - 4 - Das Berufungsgericht hat - wie schon das Landgericht - offen ge- lassen, ob das äußere Bild eines Fahrzeugdiebstahls bewiesen ist, und die erhebliche Wahrscheinlichkeit der bloßen Vortäuschung eines Die b- stahls bejaht. Das ergebe sich zunächst daraus, dass der vom Kläger vorgelegte Fahrzeugschlüssel nicht mit den beim Hersteller gespeicherten Daten zur Schließvorrichtung übereinstimme. Diese Nichtübereinstimmung ließe sich nur mit einem vollständigen Austausch sowohl der mechanischen als auch der elektronischen Schließeinrichtung erklären. Anhaltspunkte für einen solchen Komplettaustausch bestünden aber nicht. Dahingehen- de Hinweise fänden sich weder in der "Carfax-Historie" noch in den vom Kläger vorgelegten Unterlagen zu den am 11. Januar 2011 durch Po r- sche in F. durchgeführten Arbeiten; nach dem letzten Klägervor- trag in der Berufungsinstanz sei zudem unstreitig, dass an diesem Tage jedenfalls keine mechanischen Komponenten der Schließanlage ausg e- tauscht worden seien. Soweit der Kläger nunmehr stattdessen einen Komplettaustausch der Schließanlage durch den Verkäufer bereits am 4. Januar 2011 behaupte, sei er mit diesem Vorbringen nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO ausgeschlossen. Darüber hinaus habe der Kläger im Zuge seiner Rechtsverfolgung widersprüchliche Angaben gemacht. So habe er in der Schadenmeldung an die Beklagte einen Erwerbspreis von 49.000 € angegeben, während im Kaufvertrag ein Gesamtpreis von 41.000 € ausgewiesen sei. Ferner habe er in der polizeilichen Vernehmung vom 12. November 2013 ang e- geben, den Schlüssel immer an seinem Schlüsselbund bei sich zu ha- ben, während er bei seiner Anhörung vor dem Landgericht gesagt habe, 6 7 8 - 5 - der Schlüssel sei an einem roten Mäppchen gewesen, an dem sich keine anderen Schlüssel befunden hätten. III. Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Re- vision führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge- richt, weil dieses das Recht des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat, indem es sein Vorbringen zu einem erfolgten Austausch der Schließanlage am 4. Januar 2011 zu Unrecht nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückgewie- sen hat. 1. Bei Auslegung und Anwendung der Präklusionsvorschriften sind die Gerichte einer strengeren verfassungsrechtlichen Kontrolle unterwo r- fen als dies üblicherweise bei der Anwendung einfachen Rechts g e- schieht. Die Überprüfung geht insoweit über eine bloße Willkürkontrolle hinaus (BVerfG NJW 2000, 945, 946, juris Rn. 12). Das Gebot aus Art. 103 Abs. 1 GG, rechtliches Gehör zu gewähren, ist daher bereits dann verletzt, wenn das Berufungsgericht neues Vorbringen unter offe n- sichtlich fehlerhafter Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zur Ve r- handlung zulässt (BGH, Beschlüsse vom 6. April 2016 - VII ZR 40/15, BauR 2016, 1209 Rn. 9 m.w.N.; vom 30. Oktober 2013 - VII ZR 339/12, NJW-RR 2014, 85 Rn. 8; vgl. BVerfG aaO). 2. Letzteres ist hier der Fall. 9 10 11 - 6 - a) Das zweitinstanzliche Vorbringen des Klägers zu einem Aus- tausch der Schließanlage in den USA vor seinem Erwerb des Fahrzeugs ist bereits nicht neu im Sinne der Vorschrift. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Nichtüber- einstimmung des vom Kläger vorgelegten Fahrzeugschlüssels mit den beim Hersteller hinterlegten Daten nur mit einem vollständigen Aus- tausch der Schließanlage zu erklären wäre, wofür aber keine Anhalt s- punkte bestünden; daraus ergebe sich eine erhebliche Wahrscheinlich- keit der bloßen Vortäuschung eines Diebstahls. Rechtserheblich ist de s- halb die vom Kläger bereits in erster Instanz behauptete und unter Be- weis gestellte Tatsache, dass ein solcher Austausch an dem Fahrzeug in den USA stattgefunden hatte, bevor er dieses erwarb. Auf das genaue Austauschdatum kam es für die Erheblichkeit dieser Tatsachenbehaup- tung dagegen nicht an. Die erst in zweiter Instanz erfolgte Angabe des Klägers, dass dieser Austausch am 4. Januar 2011 erfolgt sei, stellt sich deshalb nicht als vollständig neue Behauptung, sondern als ergänzende Präzisierung seines unabhängig vom genauen Datum erheblichen Vor- bringens aus erster Instanz dar. Ein in zweiter Instanz konkretisiertes Vorbringen ist nämlich dann nicht neu, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus erster Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen konkretisiert, verdeu tlicht oder erläutert wird (BGH, Beschlüsse vom 6. April 2016 - VII ZR 40/15, BauR 2016, 1209 Rn. 9; vom 6. Mai 2015 - VII ZR 53/13, NJW-RR 2015, 1109 Rn. 11; vom 21. Dezember 2006 - VII ZR 279/05, NJW 2007, 1531, juris Rn. 7; Urteile vom 18. Oktober 2005 - VI ZR 270/04, BGHZ 164, 330, 333, juris Rn. 11; vom 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245, 251, juris Rn. 21). Das gilt nicht nur für schlüssiges Vorbringen der darle- 12 13 14 - 7 - gungs- und beweisbelasteten Partei, sondern ebenso für erhebliches Vorbringen des Gegners. Das ist im Streitfall nicht deshalb anders, weil die präzisierende Angabe im Berufungsverfahren, wann genau der Austausch der Schließ- anlage erfolgt sein soll, mit einer Korrektur abweichender Angaben aus erster Instanz einherging. Die Korrektur einer zuvor erfolgten Präzisie- rung im Berufungsverfahren ist insofern nicht anders zu beurteilen als die erstmalige Präzisierung bereits schlüssigen Vorbringens. b) Zudem ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, dem Kläger sei in Bezug auf die erstinstanzlich unterbliebene Mitteilung eines Austausches der Schließanlage schon am 4. Januar 2011 Nachlässigkeit vorzuwerfen, offensichtlich fehlerhaft. Das Berufungsgericht überspannt insoweit die Anforderungen an die Partei, ihr noch unbekannte Tatsa- chen gegebenenfalls zu ermitteln. aa) Grundsätzlich ist eine Partei nicht dazu verpflichtet, tatsächl i- che Umstände, die ihr nicht bekannt sind, erst zu ermitteln. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass dies im Ei n- zelfall aufgrund besonderer Umstände anders sein kann (BGH, B e- schlüsse vom 30. Oktober 2013 - VII ZR 339/12, NJW-RR 2014, 85 Rn. 9; vom 10. Juni 2010 - Xa ZR 110/09, NJW-RR 2011, 211 Rn. 28 m.w.N.). bb) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch Umstände ange- nommen, die den Kläger verpflichteten, im Rahmen seiner Prozessförd e- rungspflicht schon vor oder während des Rechtsstreits erster Instanz weitere Auskünfte des Zeugen von F. einzuholen. 15 16 17 18 - 8 - Eine solche Verpflichtung ergab sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts insbesondere nicht daraus, dass der Kläger schon vorgerichtlich Kontakt zum Zeugen von F. gehabt und von diesem auch die vorgelegte Anlage K 12 erhalten hatte. Aus dieser Anla- ge, die sich lediglich zu dem Umstand verhält, warum mit dem Fahrzeug nur ein Schlüssel übergeben wurde, ergab sich ersichtlich kein Anhalts- punkt für einen erfolgten Austausch der Schließanlage. Vortrag des Klägers hierzu erfolgte demgemäß auch erst im An- schluss an das vom Landgericht eingeholte Schlüsselgutachten, nach dessen Ergebnis der vorgelegte Schlüssel nicht zu der werkseitig im Fahrzeug eingebauten Schließanlage passte. Danach stellte der Kläger gemäß seinem Vorbringen sogar Recherchen an, die dazu führten, dass er noch in erster Instanz mit Schriftsatz vom 1. Juli 2015 eine Mail der Zeugin E. - nach eigenem Bekunden Servicemanagerin bei Por- sche in F. - vorlegte, in der diese über Arbeiten an der Schließan- lage am 11. Januar 2011 in der dortigen Werkstatt berichtete, und zu- gleich diese Zeugin für die Richtigkeit des entsprechenden Vortrags b e- nannte. Dass der Kläger danach schon zu dieser Zeit Zweifel an der D a- tumsangabe hätte haben und weitere Erkundigungen beim Zeugen von F. hätte einziehen müssen, ob der entscheidende Austausch der Schließanlage nicht doch an einem anderen Datum stattgefunden hat, erschließt sich nicht. cc) Eine Nachlässigkeit des Klägers wäre deshalb nur dann zu b e- jahen, wenn er von dem Austausch der Schließanlage am 4. Januar 2011 auch ohne weitere Ermittlungen bereits Kenntnis gehabt hätte, etwa weil ihm die entsprechende Rechnung bereits vorgelegen hätte. Der Kläger hat jedoch mit Schriftsatz vom 24. Mai 2016 vorgetragen, diese Rech- 19 20 21 - 9 - nung erst "nunmehr" erhalten zu haben. Belastbare Feststellungen für das Gegenteil hat das Berufungsgericht nicht getroffen. 3. Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht unter Berücksichti- gung des klägerischen Vorbringens zu einem Austausch der Schließan- lage am 4. Januar 2011 einschließlich der dazu vorgelegten Rechnung [Anlage K 18] zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. Dies gilt vor al- lem deshalb, weil schon die Rechnung als solche der Feststellung des Berufungsgerichts, es gebe keinerlei Anhaltspunkte für einen erfolgten Austausch, entgegensteht. Ob die übrigen vom Berufungsgericht ang e- führten, gegen den Kläger sprechenden Umstände für sich alleine g e- nommen bereits ausreichen, die erhebliche Wahrscheinlichkeit eines nur vorgetäuschten Diebstahls zu begründen, ist ungewiss. Dies wird das Berufungsgericht neu zu beurteilen haben. Sollte es dagegen entscheidend darauf ankommen, ob der Au s- tausch tatsächlich durchgeführt wurde, so wäre es Sache der Beklagten, das durch die nunmehr vorgelegte Rechnung gestützte und zu berüc k- sichtigende Vorbringen des Klägers zu widerlegen, da der Versicherer für Umstände, die eine überwiegende Vortäuschungswahrscheinlichkeit begründen, beweispflichtig ist (Senatsurteile vom 16. Oktober 1996 22 23 - 10 - - IV ZR 154/95, r+s 1996, 474 unter II 1, juris Rn. 17; vom 17. März 1993 - IV ZR 11/92, r+s 1993, 169 unter II, juris Rn. 16; vom 5. Oktober 1983 - IVa ZR 19/82, VersR 1984, 29 unter I 3 a, juris Rn. 14; st. Rspr.). Mayen Dr. Karczewski Lehmann Dr. Brockmöller Dr. Bußmann Vorinstanzen: LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 22.03.2016 - 11 O 2094/14 - OLG Nürnberg, Entscheidung vom 25.10.2016 - 8 U 724/16 -