1 StR 542/17

ECLI:DE:BGH:2017:191217B1STR542.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 542/17 vom 19. Dezember 2017 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. hier: Revision des Angeklagten S. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts – zu 4. auf dessen Antrag – und des Beschwerdeführers am 19. Dezember 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 i.V.m. § 206a, § 357 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten S. wird das Urteil des Landgerichts München II vom 8. Dezember 2015 im Fall III. 2b der Urteilsgründe, auch soweit es den Mitangeklagten K. betrifft, aufgehoben und das Verfahren eingestellt. Insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die den Ange- klagten entstandenen notwendigen Auslagen der Staatskas- se zur Last. 2. Das vorbezeichnete Urteil wird a) im Schuldspruch dahin neu gefasst, dass aa) der Angeklagte S. des Besitzes von Betäubungsmitteln und bb) der Mitangeklagte K. des bewaffneten Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Men- ge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie des versuchten Erwerbs von Betäubungsmitteln schuldig ist, b) im Strafausspruch hinsichtlich des Angeklagten S. , im Gesamtstrafausspruch und im Ausspruch über den Vor- wegvollzug der Freiheitsstrafe vor der Maßregel der Un- - 3 - terbringung in einer Entziehungsanstalt hinsichtlich des Mitangeklagten K. aufgehoben. 3. Im Umfang der Aufhebung gemäß Ziffer 2b wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 4. Die weitergehende Revision des Angeklagten S. wird als unbegründet verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Beihilfe zum Handel- treiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatmehrheit mit Besitz von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr, neun Monaten und einer Woche verurteilt. Die Vollstreckung der Gesamtfrei- heitsstrafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Den nicht revidierenden Mitange- klagten K. hat es wegen bewaffnetem Handeltreiben mit Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatmehrheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatmehrheit mit versuchtem Erwerb von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, 1 - 4 - dass (noch) drei Monate der Freiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollziehen sind. Die hiergegen vom Angeklagten S. gerichtete Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts beanstandet, führt zur Aufhebung des Urteils im Fall III. 2b der Urteilsgründe und insoweit zur Einstellung des Verfahrens (§ 206a Abs. 1, § 354 Abs. 1 StPO) sowie zur Aufhebung des Strafausspruchs. Im Übrigen ist sein Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Die Aufhebung des Urteils im Fall III. 2b der Urteilsgründe erstreckt sich gemäß § 357 Satz 1 StPO auf den nicht revidierenden Mitangeklagten K. . Auch insoweit ist das Verfahren einzustellen mit der Folge, dass die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe und der angeordnete Vorwegvollzug der Freiheitsstrafe vor der Maßregel aufzuheben ist. 1. Soweit das Landgericht den Angeklagten S. im Fall III. 2b der Ur- teilsgründe wegen der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Besitz von Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge verurteilt hat, fehlt es an der Verfahrensvorausset- zung einer darauf bezogenen Anklageschrift und demzufolge an einem ent- sprechenden Eröffnungsbeschluss. a) Dem Angeklagten S. war insoweit mit der unverändert zur Haupt- verhandlung zugelassenen Anklageschrift zur Last gelegt worden, sechs Kilo- gramm Marihuana, das K. zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt Ende November 2014 gekauft und zum gewinnbringenden Weiterverkauf an eine Vielzahl von Abnehmern übernommen hatte, für diesen in seiner Woh- 2 3 4 5 - 5 - nung bzw. dem zugehörigen Garten bis zum späteren Weiterverkauf aufbe- wahrt zu haben. b) Das Landgericht hat hierzu festgestellt, dass K. seit mindestens Frühjahr 2014 einen regen Handel mit Marihuana in H. und Umgebung betrieb, das er zuvor unter anderem im Raum Kö. erworben hatte. Das Rauschgift lagerte er nach Verbringung in sein Absatzgebiet bei Freunden und Bekannten ein, so auch beim Angeklagten S. . Zu einem nicht näher fest- stellbaren Zeitraum im Sommer 2014 kaufte er bei einer namentlich nicht be- kannten Person 600 Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von zehn Prozent Tetrahydrocannabinol. Er verbrachte das Marihuana, das in sechs va- kuumierten Tüten verpackt war, in Absprache mit dem Angeklagten S. zu dessen Wohnung. Entsprechend der Vereinbarung mit K. verwahrte der Angeklagte S. die Betäubungsmittel entweder in der Wohnung oder im Gar- ten des Anwesens bis zu deren Weiterverkauf bzw. teilweisen Eigenkonsum durch K. . Eine Entlohnung hierfür erhielt er von K. nicht. 2. Diese vom Landgericht als Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bewertete Tathandlung des Ange- klagten S. war nicht Gegenstand des Verfahrens. Es handelt sich vielmehr im Verhältnis zum anklagegegenständlichen Sachverhalt um eine andere Tat im Sinne des § 264 StPO. a) Der prozessuale Tatbegriff umfasst den von der zugelassenen Ankla- ge betroffenen geschichtlichen Vorgang, innerhalb dessen der Angeklagte ei- nen Straftatbestand verwirklicht haben soll. Den Rahmen der Untersuchung bildet also zunächst das tatsächliche Geschehen, wie es die Anklage be- schreibt. Dabei kommt es im Einzelfall darauf an, ob zwischen den zu beurtei- 6 7 8 - 6 - lenden Verhaltensweisen unter Berücksichtigung ihrer strafrechtlichen Bedeu- tung eine so enge innere Verknüpfung besteht, dass eine getrennte Aburteilung in verschiedenen Verfahren einen einheitlichen Lebensvorgang unnatürlich auf- spalten würde. Das Tatgericht muss hierbei seine Untersuchung auch auf Teile der Tat erstrecken, die erst in der Hauptverhandlung bekannt werden (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2014 – 4 StR 153/14, StraFo 2015, 68; Be- schluss vom 27. November 2011 – 3 StR 255/11, NStZ 2012, 268 f.). Die Um- gestaltung der Strafklage darf aber nicht dazu führen, dass die Identität der von der Anklage umfassten Tat nicht mehr gewahrt ist, weil das von ihr zugrunde liegende Geschehen durch ein anderes ersetzt wird (BGH, Urteil vom 30. Okto- ber 2008 – 3 StR 375/08, StraFO 2009, 71). Für die Beurteilung, ob ein be- stimmtes tatsächliches Geschehen Teil der prozessualen Tat ist, lassen sich über das Vorgenannte hinaus kaum generalisierende Kriterien angeben. Maß- geblich sind stets die tatsächlichen Verhältnisse des Einzelfalls (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2012 – 1 StR 415/12, BGHR StPO § 264 Abs. 1 Ausschöp- fung 5 mwN). b) Gemessen daran ist der abgeurteilte Sachverhalt nicht Gegenstand der Anklageschrift gewesen. Die Feststellungen des Landgerichts weichen hin- sichtlich der Tatzeit und Menge des verwahrten Betäubungsmittels so erheblich vom Anklagevorwurf ab, dass mit ihnen eine andere als die angeklagte Tat be- schrieben ist. Entgegen den Ausführungen der Strafkammer ist die „Nämlich- keit“ der Tat nicht damit zu begründen, dass die Ermittlungsbehörden bei der Beurteilung der Aussage des Zeugen P. einem Missverständnis unterle- gen sein sollen. Dieser Zeuge schilderte in seiner Vernehmung zwei unter- schiedliche Vorfälle, zum einen den anklagegegenständlichen „Sechs-Kilo- Vorfall“ (UA S. 27), von dem er vom Hörensagen Kenntnis erlangt habe. Der Zeuge ordnete den Vorgang zeitlich etwa zehn bis fünfzehn Tage vor seiner 9 - 7 - Vernehmung vom 8. Dezember 2014 ein, demnach wie in der Anklageschrift zugrunde gelegt Ende November 2014. Zum anderen beschrieb der Zeuge P. einen Vorfall, ohne diesen jedoch zeitlich näher einzuordnen, bei dem er persönlich den Mitangeklagten K. zum Angeklagten S. begleitet und hierbei sechs vakuumierte Tüten mit etwa je 100 Gramm Marihuana von die- sem gezeigt bekommen habe. Bereits diese Schilderung zeigt eindeutig auf, dass es sich bei den beiden Vorgängen nicht um einen einheitlichen Vorgang im Sinne einer prozessualen Tat gehandelt hat. 3. Der Rechtsfehler führt hinsichtlich des Angeklagten S. zur Aufhe- bung des Urteils im Fall III. 2b der Urteilsgründe und insoweit zur Einstellung des Verfahrens gemäß § 206a Abs. 1, § 354 Abs. 1 StPO. Der Senat hebt des Weiteren den Strafausspruch auf, um dem neuen Tatgericht mit Blick auf die verhängte Geldstrafe wegen des Besitzes von Betäubungsmitteln die Möglich- keit einer angemessenen Kompensationsentscheidung zu eröffnen, nachdem zwischen Urteilsverkündung und Eingang des Revisionsverfahrens beim Gene- ralbundesanwalt über 22 Monate vergangen sind. 10 - 8 - 4. Die Urteilsaufhebung und die Verfahrenseinstellung bezüglich Fall III. 2b der Urteilsgründe ist gemäß § 357 Satz 1 StPO auf den nicht revidierenden Mitangeklagten K. zu erstrecken. Diese Vorschrift findet auch in Fällen Anwendung, in den die Aufhebung eines Urteils wegen Vorliegens eines Ver- fahrenshindernisses oder einer fehlenden Verfahrensvoraussetzung erfolgt (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2017 – 2 StR 252/16, NJW 2018, 1268). Der neue Tatrichter wird aus den beiden Einzelfreiheitsstrafen eine neue Gesamt- strafe zu bilden und gegebenenfalls einen Vorwegvollzug der Strafe vor der Maßregel, deren Anordnung bestehen bleibt, zu bestimmen haben. Raum Jäger Bellay Cirener Fischer 11