2 StR 180/17

ECLI:DE:BGH:2018:170118U2STR180.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 180/17 vom 17. Januar 2018 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Januar 2018, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl als Vorsitzender, die Richterinnen am Bundesgerichtshof Dr. Bartel, Wimmer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Grube, Schmidt, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Darmstadt vom 7. Februar 2017 mit den zugehörigen Feststellungen a) im Fall II.2. der Urteilsgründe und b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. Von Rechts wegen - 4 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II.1 der Urteilsgründe) und wegen unerlaubten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in nicht gerin- ger Menge unter Mitführen eines Gegenstandes, der seiner Art nach zur Verlet- zung von Personen geeignet und bestimmt ist, in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II.2 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren ver- urteilt. Die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts ge- stützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersicht- lichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet. I. 1. Nach den Feststellungen stand der Angeklagte im Verdacht, der Dro- genlieferant des gesondert verfolgten D. zu sein. Am 4. August 2016 wurde den Ermittlungsbehörden bekannt, dass D. ein größeres Dro- gengeschäft plante. Gegen 14.45 Uhr rief dieser den Angeklagten an und zitier- te ihn zu seinem Garten in M. bei O. , wo der Angeklagte um 15.35 Uhr eintraf. Das Treffen wurde polizeilich observiert. Nach Verlassen des Gartens gegen 16.26 Uhr verstaute der Angeklagte im hinteren rechten Bereich seines Fahrzeugs einen Gegenstand. In diesem Moment kam bei den Polizei- einsatzkräften, die bislang davon ausgegangen waren, es handle sich bei dem Angeklagten um den Drogenlieferanten des D. , der Verdacht auf, D. habe dem Angeklagten in seinem Garten Rauschgift übergeben. Die Einsatzleiterin, Kriminaloberkommissarin Dö. , ordnete daraufhin wegen Gefahr im Verzug an, das Fahrzeug des Angeklagten zu verfolgen und zu 1 2 - 5 - durchsuchen, bevor die vermeintlichen Drogen in Umlauf gelangen könnten. Um das aus ihrer Sicht höherrangige Verfahren gegen D. nicht zu gefährden, erteilte sie die Weisung, dem Angeklagten vorzuhalten, er werde aufgrund einer Personen- und Fahrzeugbeschreibung im Rahmen eines Raub- delikts angehalten. Nachdem es dem Angeklagten zunächst gelungen war, sich durch verkehrswidriges Fahrverhalten kurzzeitig der polizeilichen Verfolgung zu entziehen, wurde sein PKW gegen 17.00 Uhr auf dem Parkplatz eines Schnell- restaurants festgestellt. Der Angeklagte befand sich zu diesem Zeitpunkt in dem Restaurant. Unter dem Vorwand, es handele sich um eine Routineüberprüfung betreffend ein kürzlich begangenes Raubdelikt, wurde der Angeklagte durch die Polizeibeamten Z. und M. kontrolliert und sein Kraftfahrzeug durchsucht. Dabei wurden im hinteren rechten Fondbereich 86,82 Gramm Ko- kain mit einem Anteil an Kokainhydrochlorid von 67,5 % (58,47 Gramm) aufge- funden. Der Angeklagte hatte dieses am Nachmitttag desselben Tages von dem gesondert verfolgten D. auf Kommission zu einem Preis von 40 € pro Gramm erhalten und beabsichtigte, es für 60 € pro Gramm weiterzu- verkaufen. Eine Dokumentation der Gründe für das Vorliegen von Gefahr im Verzug erfolgte nicht. 2. Aufgrund dieses Rauschgiftfunds beantragte Kriminaloberkommissarin Dö. unter Einbindung des zuständigen Staatsanwalts bei dem Ermittlungs- richter des Amtsgerichts Offenbach am Main den Erlass eines Durchsuchungs- beschlusses für die Wohnung des Angeklagten in F. . Gegen 17.42 Uhr ordnete der Ermittlungsrichter die Durchsuchung mündlich an. Eine vorherige Anhörung des Angeklagten unterblieb, um das polizeiliche Vorgehen nicht zu gefährden. 3 - 6 - Der Durchsuchungsbeschluss wurde noch am 4. August 2016 vollzogen. Dabei wurden in der Wohnung des Angeklagten 9.874,6 Gramm Cannabisharz mit einem THC-Anteil von 22,6 % (2.231,7 Gramm), 1.001,8 Gramm Marihuana mit einem THC-Anteil von 11,2 % (112,2 Gramm), 1.006,2 Gramm Marihuana mit einem THC-Anteil von 11,9 % (119,7 Gramm), 493,9 Gramm Marihuana mit einem THC-Anteil von 12,7 % (62,7 Gramm), 1.461,7 Gramm Marihuana mit einem THC-Anteil von 12,8 % (187,1 Gramm) sowie 102,54 Gramm Kokain mit einem Anteil an Kokainhydrochlorid von 72,1 % (73,93 Gramm) aufgefunden. Den überwiegenden Teil des Rauschgifts, das zum gewinnbringenden Weiter- verkauf bestimmt war, verwahrte der Angeklagte in seinem Schlafzimmer, ge- ringe Mengen auf dem Wohnzimmertisch. Dort befanden sich auch diverse Klarsichttüten als Verpackungsmaterial für Drogen sowie ein Zettel mit zahlrei- chen Namen und Telefonnummern. Auf einem Regalschrank im Wohnzimmer neben dem Wohnzimmertisch lag griffbereit eine gefüllte und funktionsfähige Dose Pfefferspray, die der Angeklagte im Jahr 2013 erworben hatte und dort aufbewahrte, um sich und seinen Betäubungsmittelbestand zu schützen. Im Kleiderschrank des Angeklagten wurde ferner ein Bargeldbetrag in Höhe von 4.000 € sowie in einer Gürteltasche des Angeklagten ein weiterer Bargeldbetrag in Höhe von 640 € aufgefunden und sichergestellt. Der Angeklagte hatte die in seiner Wohnung aufgefundenen Drogen so- wie 4.000 € Bargeld am 31. Juli 2016 von einem Unbekannten, dessen Identität die Kammer nicht klären konnte, zur Aufbewahrung erhalten. Als Entlohnung für seine Verwahrtätigkeit sollte der Angeklagte von dem Unbekannten 10 Gramm Marihuana zum Eigenkonsum sowie 1.000 € erhalten. 3. Das Landgericht stützt seine Feststellungen im Wesentlichen auf das umfassende Geständnis des Angeklagten und die Aussagen der ermittelnden Polizeibeamten. Zu Art, Menge und Qualität des im Fahrzeug und in der Woh- 4 5 6 - 7 - nung des Angeklagten aufgefundenen und sichergestellten Rauschgifts hat die Strafkammer das Betäubungsmittelgutachten des Hessischen Landeskriminal- amts vom 26. September 2016 verlesen. Der Angeklagte hat der Verwertung von Beweismitteln, die mit der Durchsuchung seines Kraftfahrzeuges und seiner Wohnung im Zusammenhang stehen, in der Hauptverhandlung widersprochen. II. Die Revision des Angeklagten führt in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zum Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet. 1. Der Schuld- und Strafausspruch im Fall II.1 der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung stand. a) Die zulässig erhobene Verfahrensrüge einer Verletzung der §§ 102, 105 StPO hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat seine Feststellungen auf das umfassende Geständ- nis des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung gestützt, dem zu diesem Zeitpunkt die Hintergründe der gegen ihn durchgeführten Ermittlungsmaßnah- men bereits bekannt waren. Lediglich die Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des sichergestellten Kokains beruhen auf der im Anschluss an die Durchsu- chung des Fahrzeugs erfolgten Sicherstellung und Untersuchung des Rausch- gifts. Aber auch insoweit besteht kein Verwertungsverbot: Die durch die Einsatzleiterin Dö. angeordnete Durchsuchung des PKW war rechtmäßig. Sie hat ihre Kollegen angewiesen, „die Verfolgung des Ange- klagten aufzunehmen und aufgrund von Gefahr im Verzug, bevor die vermeint- 7 8 9 10 11 12 - 8 - lichen Drogen in Umlauf gelangten, den Angeklagten anzuhalten und ihn zu durchsuchen.“ Während die Intention, das Inverkehrbringen der Drogen zu ver- hindern, für eine präventive Maßnahme spricht, deutet die Annahme von Gefahr im Verzug auf repressives Handeln hin. Wenn eine Maßnahme – wie hier – sowohl der Gewinnung von Beweis- mitteln als auch der Gefahrenabwehr dient, besteht grundsätzlich kein Vorrang strafprozessualer Eingriffsbefugnisse. Polizeibehörden dürfen daher auch wäh- rend eines bereits laufenden Ermittlungsverfahrens aufgrund präventiver Er- mächtigungsgrundlagen zum Zwecke der Gefahrenabwehr tätig werden. Die Rechtmäßigkeit der Maßnahme ist dann ausschließlich nach den gefahrenab- wehrrechtlichen Voraussetzungen zu beurteilen. Die Verwertbarkeit der dabei gewonnenen Beweismittel im Strafverfahren bestimmt sich nach § 161 Abs. 2 Satz 1 StPO (Senat, Urteil vom 26. April 2017 – 2 StR 247/16, NJW 2017, 3173 Rn. 37 ff.). Letztlich kann die rechtliche Einordnung der Maßnahme hier dahin- gestellt bleiben, da sowohl die gefahrenabwehrrechtlichen als auch die straf- prozessualen Voraussetzungen für die Durchsuchung des PKWs gegeben wa- ren. aa) Die Voraussetzungen der gefahrenabwehrrechtlichen Eingriffsgrund- lage des § 37 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 HSOG (i.V.m. § 36 Abs. 1 Nr. 1 HSOG bzw. § 40 Nr. 1 und 4 HSOG) lagen zum Zeitpunkt der Durchsuchung vor. Aus den Telefonüberwachungsmaßnahmen und der Observation des Treffens des Angeklagten mit dem gesondert Verfolgten D. waren aus Sicht der han- delnden Polizeibeamten tatsächliche Anhaltspunkte dafür gegeben, dass der Angeklagte in seinem Fahrzeug Drogen, mithin (verbotene) Gegenstände im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 HSOG (i.V.m. § 40 Nrn. 1 und 4 HSOG) mit sich führte, von denen eine erhebliche Gefahr für die Volksgesundheit aus- ging. Einer vorherigen richterlichen Anordnung bedurfte es nach dem Hessi- 13 14 - 9 - schen Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht. Da die Er- kenntnisse aus der Fahrzeugdurchsuchung der Aufklärung einer „schweren Straftat“ im Sinne des § 100a Abs. 2 Nr. 7 StPO dienten, aufgrund derer eine Durchsuchung nach der Strafprozessordnung ohne weiteres hätte angeordnet werden dürfen, liegen auch die Voraussetzungen des § 161 Abs. 2 Satz 1 StPO vor. bb) Die Durchsuchung des Kraftfahrzeuges des Angeklagten war auch als repressive Maßnahme zulässig. Ein Verstoß gegen den Richtervorbehalt ist nicht zu besorgen. Die Annahme von Gefahr im Verzug hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Gefahr im Verzug liegt dann vor, wenn die vorherige Einholung der rich- terlichen Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde (vgl. BVerfG, Urteil vom 20. Februar 2001 – 2 BvR 1444/00, BVerfGE 103, 142, 154; Senat, Urteil vom 6. Oktober 2016 – 2 StR 46/15, BGHSt 61, 266, 273; BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 – 3 StR 140/14, NStZ-RR 2014, 318, 319; Beschluss vom 30. August 2011 – 3 StR 210/11, NStZ 2012, 104 jeweils mwN). Für die Frage, ob die Ermittlungsbehörden eine richterliche Entscheidung rechtzeitig erreichen können, kommt es auf den Zeitpunkt an, zu dem die Staatsanwalt- schaft oder ihre Hilfsbeamten die Durchsuchung für erforderlich hielten (BGH, Urteil vom 18. April 2007 – 5 StR 546/06, BGHSt 51, 285, 288 f.). Dieser Zeitpunkt war vorliegend gegeben, als der Angeklagte den Garten des anderweitig Verfolgten D. überraschend mit einem Päckchen verließ. Erst zu diesem Zeitpunkt war bei den observierenden Beamten, die bislang da- von ausgingen, bei dem Angeklagten handele es sich um einen Drogenlieferan- ten des D. , der Verdacht aufgekommen, D. seinerseits habe dem An- geklagten Drogen übergeben (vgl. zur nicht vorhersehbaren Aufgreifsituation: 15 16 17 - 10 - Löwe-Rosenberg/Tsambikakis, StPO, 26. Aufl., § 105 Rn. 87). Da eine unver- zügliche Weitergabe der vermeintlichen Drogen durch den Angeklagten zu be- fürchten war, ist die Annahme von Gefahr im Verzug rechtlich nicht zu bean- standen. Die mangelnde Dokumentation der Dringlichkeit der Maßnahme ist hier unbeachtlich, da die Beschreibung der tatsächlichen Umstände das Vorlie- gen von Gefahr im Verzug als evident erscheinen lässt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2005 – 2 BvR 308/04, NJW 2005, 1637, 1639; Senat, Be- schluss vom 15. März 2017 – 2 StR 23/16, NStZ 2017, 713). Die kurzzeitige Flucht des Angeklagten führte zu keiner Zäsur der kurz zuvor rechtmäßig ange- ordneten Maßnahme (vgl. Senat, Beschluss vom 15. März 2017 – 2 StR 23/16, aaO). b) Soweit der Angeklagte beanstandet, die Staatsanwaltschaft habe ge- gen die Grundsätze der Aktenwahrheit und –klarheit verstoßen, weil zum Zeit- punkt der Anklageerhebung der Akteninhalt suggeriert habe, bei der Durchsu- chung des Kraftfahrzeuges habe es sich um eine zufällige Maßnahme gehan- delt und die wesentlichen Unterlagen, aus denen sich der tatsächliche Hinter- grund der Durchsuchung ergebe, seien erst drei Tage nach Anklageerhebung durch die Polizei übersandt worden, handelt es sich der Sache nach um die Rüge des fairen Verfahrens (vgl. Senat, Urteil vom 26. April 2017 – 2 StR 247/16, NJW 2017, 3173, 3178 f.). Unschädlich ist, dass der Beschwerdeführer den verletzten Verfahrensgrundsatz nicht explizit benennt. Denn die Angriffs- richtung – hier die Beeinträchtigung der Verteidigung durch die Zurückhaltung von für das Ermittlungsverfahren wesentlichen Informationen – ergibt sich noch ausreichend aus dem Revisionsvorbringen (vgl. Senat, Urteil vom 29. November 1989 – 2 StR 264/89, NJW 1990, 584, 585; KK-StPO/Gericke, 7. Aufl., § 344 Rn. 34). Jedoch führt hier bereits widersprüchlicher Tatsachen- vortrag zur Unzulässigkeit der Rüge (BGH, Beschluss vom 28. August 1997 – 1 StR 291/97, NStZ 1998, 52; Urteil vom 19. Oktober 2005 – 1 StR 117/05, 18 - 11 - NStZ-RR 2006, 181, 182 mwN). So macht die Revision geltend, die Verfahrens- akte sei, nachdem der staatsanwaltschaftliche Sachbearbeiter auf Blatt 172 ff. der Akte den Abschluss der Ermittlungen vermerkt habe, dem Gericht ohne Hinweis auf das Hintergrundverfahren und den tatsächlich der Durchsuchung des Kraftfahrzeugs zugrundeliegenden Sachverhalt vorgelegt worden. An spä- terer Stelle teilt sie hingegen mit, auf Blatt 112 der Verfahrensakten finde sich eine Dokumentation des durch die Kriminalpolizei kontaktierten Bereitschafts- richters vom 4. August 2016 folgenden Inhalts: „Am 4.8. um ca. 18 h rief K 34 an und teilte folgenden Sachverhalt mit: Der Beschuldigte K. , geb. , wh S. str. in F. wurde bereits abgehört, er sei bei einem BtM-Geschäft beobach- tet, danach kontrolliert worden, in seinem Fzg. sei 89 gr. Kokain gefunden wor- den, der StA von der StA DA hat Durchsuchung seiner Wohnräume in F. be- antragt.“ Aus diesem Vermerk ergibt sich eindeutig, dass der Durchsuchung des Kraftfahrzeuges strafprozessuale Maßnahmen gegen den Angeklagten vorangegangen waren, was auch der Verteidigung aufgrund entsprechender Akteneinsicht bekannt gewesen sein muss. c) Auch die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat im Fall II.1 der Urteilsgründe keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfeh- ler ergeben. 2. Hingegen hält die Verurteilung des Angeklagten in Fall II.2. der Ur- teilsgründe wegen bewaffneten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge auf die Sachrüge hin rechtlicher Nachprü- 19 20 21 22 - 12 - fung nicht stand, sodass es insoweit auf die Verfahrensbeanstandungen nicht ankommt. Die Feststellungen des Landgerichts zum Umgang des Angeklagten mit den in seiner Wohnung aufgefundenen Drogen sind widersprüchlich. So stellt die Kammer einerseits fest, der Angeklagte habe die in seiner Wohnung sichergestellten Betäubungsmittel zum überwiegenden Teil aufbe- wahrt, um durch eine „Bunkerhaltung“ den Betäubungsmittelhandel eines unbe- kannt gebliebenen Hintermanns zu fördern. Lediglich 10 Gramm Marihuana sowie 1.000 € Bargeld habe er als Entlohnung für seine Hilfeleistungen erhal- ten. In Widerspruch dazu führt die Kammer an anderer Stelle aus, der Ange- klagte habe die Drogen in seiner Wohnung zum gewinnbringenden Weiterver- kauf gelagert; ferner habe er eine Dose Pfefferspray wissentlich in seinem Wohnzimmer aufbewahrt, um sich und seinen Betäubungsmittelbestand zu schützen; Verkaufsverhandlungen und Absatzbemühungen hinsichtlich der Drogen hätten im Wohnzimmer stattgefunden. Damit bleibt unklar, ob der Tatrichter seinen rechtlichen Bewertungen zugrunde gelegt hat, dass der Angeklagte in seinem Wohnzimmer selbst Be- täubungsmittel verkaufte, er seine Wohnung dem unbekannten Hintermann zum Verkauf des Rauschgifts zur Verfügung stellte oder sich seine Tätigkeit in einer reinen „Bunkerhaltung“ erschöpfte. 3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: Sollte der neue Tatrichter feststellen, die Tätigkeit des Angeklagten habe sich in einer „Bunkerhaltung“ für einen Dritten erschöpft, könnte neben einer Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tat- einheitlich Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, nicht jedoch 23 24 25 26 27 - 13 - ein bewaffnetes „Sichverschaffen“ gegeben sein (vgl. BGH, Urteil vom 13. August 2009 – 3 StR 224/09, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Sichverschaffen 2). Ein bewaffnetes Sichverschaffen von Betäubungsmitteln gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt wie der Erwerb voraus, dass der Täter die tatsächliche Verfü- gungsgewalt mit der Möglichkeit und dem Willen erlangt, über die Sache als eigene zu verfügen. Danach hätte sich der Angeklagte die verwahrten Betäu- bungsmittel nicht verschafft, wenn es ihm nicht freigestanden hätte, in irgendei- ner Weise selbst über das Rauschgift zu verfügen. Allenfalls hinsichtlich des Anteils, welchen er von dem Unbekannten zum Eigenkonsum erhalten sollte, käme ein Sichverschaffen in Betracht (vgl. Weber, BtMG, 5. Aufl., § 29 Rn. 1258 ff. mwN). Angesichts der bislang festgestellten Menge von 10 Gramm Marihuana wäre die Schwelle zur nicht geringen Menge indes nicht überschrit- ten. Appl Bartel Wimmer Grube Schmidt