ECLI:DE:BGH:2018:250118BIIIZR561.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 561/16 vom 25. Januar 2018 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Januar 2018 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, die Richter Seiters und Reiter sowie die Richterinnen Dr. Liebert und Pohl beschlossen: Der Antrag des Beklagten auf Einstellung der Zwangsvollstre- ckung - ohne Sicherheitsleistung - aus dem vorläufig vollstreckba- ren Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 25. November 2016 - 6 U 92/16 - wird abgelehnt. Gründe: 1. Nach § 719 Abs. 2 ZPO, der gemäß § 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO im Verfah- ren der Nichtzulassungsbeschwerde entsprechende Anwendung findet, kann das Revisionsgericht die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil anordnen, wenn die Vollstre- ckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. Eine Einstel- lung ohne Sicherheitsleistung kommt dabei nur in Betracht, wenn zusätzlich glaubhaft gemacht wird, dass der Schuldner zu einer Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2009 - VIII ZR 305/09, BGHZ 183, 281 Rn. 6 ff; Zöller/Herget, ZPO, 32. Aufl., § 719 Rn. 8; MüKoZPO/ Götz, 5. Aufl., § 719 Rn. 15). Eine Einstellung scheidet grundsätzlich aus, wenn der Schuldner es versäumt hat, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungs- schutzantrag gemäß § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher möglich und 1 - 3 - zumutbar war (vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 24. November 2010 - XII ZR 31/10, NJW-RR 2011, 705 Rn. 7 und vom 24. Mai 2016 - II ZR 105/16, juris Rn. 4; jeweils mwN). 2. Soweit der Antragsteller darauf verweist, dass er erst während des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens den vormaligen Beklagten (Vater) be- erbt habe und deshalb im Berufungsverfahren keinen Antrag nach § 712 ZPO habe stellen können, ist dies ohne Bedeutung. Denn der Beklagte ist aufgrund des Erbfalls vom 23. Februar 2017 auch in die prozessuale Stellung seines Va- ters eingerückt und muss sich deshalb den Umstand, dass dieser keinen ent- sprechenden Antrag gestellt hat, grundsätzlich entgegenhalten lassen. Etwas anderes mag gelten, wenn die Gründe für einen Antrag nach § 712 ZPO in der Person des Erblassers nicht vorlagen und erst aufgrund des Erbgangs die Vor- aussetzungen des § 719 Abs. 2 ZPO erfüllt werden. Letzteres ist hier indessen nicht der Fall. Der Antragsteller macht in diesem Zusammenhang geltend, dass ihm die Möglichkeit erhalten bleiben müsse, den - hiermit beantragten - Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung im laufenden Verfahren geltend zu machen. Ande- renfalls seien seine Rechte auf materielle Beschränkung der Haftung auf den Nachlass im Wege der Einrede nach §§ 1989, 1990 BGB im Rahmen eines ge- gebenenfalls einzuleitenden Nachlassinsolvenzverfahrens beeinträchtigt. Auch dieser Einwand verhilft dem Antrag nicht zum Erfolg. Nach § 780 Abs. 1 ZPO kann der als Erbe des Schuldners verurteilte Beklagte die Beschränkung seiner Haftung nur geltend machen, wenn sie ihm im Urteil vorbehalten ist. Dieser Vorbehalt kann bei einem Erbfall während des Nichtzulassungsbeschwerde- oder Revisionsverfahrens grundsätzlich noch 2 3 4 - 4 - nachträglich in die Beschwerde- beziehungsweise Revisionsentscheidung auf- genommen werden (vgl. nur Senat, Urteil vom 21. März 1955 - III ZR 115/53, BGHZ 17, 69, 72 ff; BGH, Urteile vom 9. Mai 1962 - VIII ZR 45/61, NJW 1962, 1250 f und vom 26. Juni 1970 - V ZR 156/69, BGHZ 54, 204, 205 f; anders nur, wenn in der Revisionsinstanz vom beklagten Rechtsmittelkläger lediglich die beschränkte Erbenhaftung geltend gemacht und die Revision deshalb als unzu- lässig ohne Vorbehalt verworfen wird; dann kann allerdings Vollstreckungsge- genklage gemäß §§ 781, 785 auch ohne Vorbehalt erhoben werden, BGH aaO S. 207). Die vorbehaltene Beschränkung der Haftung auf den Nachlass führt al- lerdings nicht dazu, dass nicht in das übrige Vermögen des Erben vollstreckt werden kann; vielmehr ist es Sache des Erben, bei einer Zwangsvollstreckung in sein übriges Vermögen den Vorbehalt selbst im Wege der Vollstreckungsge- genklage geltend zu machen (§§ 781, 785 ZPO) und dabei die materiellen Vo- raussetzungen der Beschränkung seiner Haftung auf den Nachlass nachzuwei- sen. Letztere müssen bei Aufnahme des Vorbehalts nicht geprüft werden. Aller- dings steht es dem Prozessgericht frei, die materiellen Voraussetzungen der Beschränkung mit zu prüfen (vgl. nur BGH, Urteile vom 9. März 1983 - IVa ZR 211/81, NJW 1983, 2378, 2379; vom 13. Juli 1989 - IX ZR 227/87, NJW-RR 1989, 1226, 1230 und vom 2. Februar 2010 - VI ZR 82/09, NJW-RR 2010, 664 Rn. 7 f) und zum Beispiel die Verurteilung auf Leistung aus dem Nachlass zu beschränken (vgl. nur BayObLGZ 1999, 323, 328 f; siehe auch Zöller/Geimer, ZPO, 32. Aufl., § 780 Rn. 15; MüKoZPO/Schmidt/Brinkmann, 5. Aufl., § 780 Rn. 10, 13). 5 - 5 - Vor diesem Hintergrund scheidet die beantragte (uneingeschränkte) Ein- stellung der Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil bereits deshalb aus, weil dadurch auch eine zulässige Zwangsvollstreckung in den Nachlass betrof- fen wäre, die hier in Form der Sicherungsvollstreckung in das zum Nachlass gehörende Hausgrundstück in Selfkant seitens der Kläger im Raum steht (siehe dazu Schriftsatz der die Zwangsvollstreckung betreibenden zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 22. Februar 2017 und Stellungnahme des Klägervertreters zum Einstellungsantrag vom 17. Januar 2018). Ob im Rahmen des Einstellungsantrags als "minus" auch eine einstweilige Beschrän- kung der Zwangsvollstreckung auf den Nachlass möglich wäre (vgl. zur Be- schränkung der Einstellung der Zwangsvollstreckung auf bestimmte Vollstre- ckungsmaßnahmen bzw. auf die Vollstreckung in bestimmte Vermögensgegen- stände im Rahmen des § 719 Abs. 2 ZPO: Senat, Beschluss vom 28. Septem- ber 1955 - III ZR 171/55, BGHZ 18, 219 f und BGH, Beschluss vom 10. No- vember 1955 - V ZR 211/55, BGHZ 18, 398, 400), kann dahinstehen. Denn ab- gesehen davon, dass nicht ersichtlich ist, dass eine Vollstreckung in nachlass- fremde Gegenstände droht, würde dies zumindest voraussetzen, dass die ma- teriellen Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung auf den Nachlass glaub- haft gemacht sind, hier mithin die in der Antragsschrift angesprochene Nachlas- sinsolvenz. Zum Nachlass fehlt aber näherer Vortrag des Beklagten. Es kommt deshalb nicht einmal mehr darauf an, dass es für die begehrte Einstellung ohne Sicherheitsleistung auch an der Glaubhaftmachung der vom Beklagten - unter Hinweis darauf, dass er aus gesundheitlichen Gründen erwerbslos sei und der- 6 - 6 - zeit keine Sozialleistungen erhalte - behaupteten Unfähigkeit zur Stellung einer Sicherheitsleistung fehlt. Herrmann Seiters Reiter Liebert Pohl Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 19.05.2016 - 1 O 335/14 - OLG Köln, Entscheidung vom 25.11.2016 - 6 U 92/16 -

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