4 StR 284/17

ECLI:DE:BGH:2018:300118B4STR284.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 284/17 vom 30. Januar 2018 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 30. Januar 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Essen vom 7. Februar 2017 a) im Fall II. 2 der Urteilsgründe (Tat zum Nachteil des Ne- benklägers P. ) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Nötigung schuldig ist, b) im Fall II. 3 der Urteilsgründe (Tat zum Nachteil der Ne- benklägerin W. ) sowie im Ausspruch über die Ge- samtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgeho- ben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung, sexueller Nötigung sowie vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und vier Monaten verurteilt. Seine Revision, mit der er die Ver- letzung materiellen Rechts rügt, hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen 1 - 3 - Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. I. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Vergewaltigung zum Nachteil der Nebenklägerin W. (Fall II. 3 der Urteilsgründe) hat keinen Bestand. 1. Das Landgericht hat dazu im Wesentlichen Folgendes festgestellt: Nachdem der Angeklagte, die Nebenklägerin und ein gemeinsamer Be- kannter in den Abendstunden des 26. Juli 2015 auf einem Platz in M. über mehrere Stunden hinweg Alkohol konsumiert hatten, begab sich die angetrun- kene Nebenklägerin, begleitet von dem Angeklagten, auf den Nachhauseweg. An einer abgelegenen Stelle stieß der Angeklagte die völlig überraschte Ne- benklägerin zu Boden, riss ihr die Kleider vom Leib, kniete sich auf sie und ver- langte die Durchführung des Oralverkehrs, während er ihr seinen Penis vor den Mund hielt. Als sie schrie und den Angeklagten zu kratzen versuchte, schlug er unter anderem dreimal mit seiner Faust gegen ihren Kopf. Unter dem Eindruck der erlittenen Schläge und angesichts der überlegenen Körperkraft des Ange- klagten nahm die Nebenklägerin den Penis des Angeklagten daraufhin in ihren Mund. Da sie die Durchführung des Oralverkehrs aber nicht über sich brachte, drehte sie ihren Kopf weg, wodurch das Geschlechtsteil des Angeklagten aus ihrem Mund geriet. Daraufhin würgte sie der Angeklagte mit seinen Händen, um den Oralverkehr doch noch zu erzwingen. Nachdem die Nebenklägerin infolge des Würgens das Bewusstsein verloren hatte, ließ er von ihr ab und entfernte sich vom Tatort. 2 3 4 - 4 - 2. Das angefochtene Urteil war im Fall II. 3 aufzuheben. Die Beweiswür- digung leidet an durchgreifenden Rechtsfehlern; sie ist insbesondere lücken- haft. Die Urteilsgründe belegen die Voraussetzungen einer vollendeten Verge- waltigung (hier: Oralverkehr) nicht. a) In einem Fall, in dem – wie im vorliegenden – Aussage gegen Aussa- ge steht und die Entscheidung im Wesentlichen davon abhängt, welchen Anga- ben das Gericht folgt, müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass der Tatrichter alle Umstände, die die Entscheidung beeinflussen können, erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 25. November 1998 – 2 StR 496/98, NStZ-RR 1999, 108; Beschluss vom 23. Mai 2000 – 1 StR 156/00, NStZ 2000, 496, 497). Deshalb ist es in derarti- gen Fällen in der Regel erforderlich, die Entstehung und Entwicklung der betref- fenden Aussage im Urteil zu erörtern (BGH, Beschluss vom 23. Mai 2000 aaO; vgl. auch BGH, Beschluss vom 4. Juli 2007 – 2 StR 258/07, StV 2008, 237, Rn. 6). b) Diesen erhöhten Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht ge- recht. aa) Der Angeklagte hat den Tatvorwurf insgesamt bestritten. Dem ange- fochtenen Urteil ist zu entnehmen, dass die Nebenklägerin in der Hauptver- handlung u.a. bekundete, keine „genaue und zusammenhängende“ Erinnerung mehr an das Tatgeschehen im Allgemeinen und keine „besonders klare Erinne- rung“ an den Oralverkehr im Besonderen zu haben. Dessen zeitliche Einord- nung konnte sie nur im Wege der Rekonstruktion des Geschehensablaufs ins- gesamt vornehmen. Sie war sicher, dass der Angeklagte von ihr den Oralver- kehr verlangt hatte, zeigte sich jedoch unsicher, „ob und wenn ja wann“ sie den 5 6 7 8 - 5 - Penis des Angeklagten in den Mund genommen hatte. Im weiteren Verlauf der Vernehmung erklärte sie, sie sei sich insoweit „zu 40 – 50 % sicher“. Das Land- gericht hat sich vom Tageschehen einschließlich des Oralverkehrs auf der Grundlage der von ihr als glaubhaft eingestuften Aussage der Nebenklägerin in der Hauptverhandlung überzeugt. Die „in einigen Punkten fehlende Konsistenz“ zwischen ihrer Aussage bei der Polizei nach der Tat und in der Hauptverhand- lung sei mit ihrer Verwirrtheit infolge des Würgevorgangs und ihrer „Einstellung zur Polizei“ erklärbar; sie habe bei der Anzeigeerstattung den Eindruck gehabt, man schenke ihren Angaben dort keinen Glauben. Entscheidend für die Glaub- haftigkeit ihrer Angaben spreche, dass sie in ihrer zusammenhängenden Aus- sage davon ausgegangen sei, den Penis des Angeklagten im Mund gehabt zu haben, und dass sie ihre Gefühle unmittelbar davor und danach habe beschrei- ben können. Es sei zwar möglich, dass der Angeklagte von seinem Vorhaben, den Oralverkehr zu vollziehen, Abstand genommen habe. Ein Grund dafür sei jedoch nicht ersichtlich, weshalb insoweit nach einer Gesamtschau „keine ver- nünftigen Zweifel“ am Vorliegen eines vollendeten Oralverkehrs verblieben. bb) Es kann dahinstehen, ob diese Erwägungen des Landgerichts bereits für sich genommen den Anforderungen an eine widerspruchsfreie Würdigung des Beweisergebnisses noch genügen oder die Beweiswürdigung insoweit – auch unter Berücksichtigung des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs im Re- visionsverfahren (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 7. Juni 1979 – 4 StR 441/78, BGHSt 29, 18, 20 f.; Urteil vom 6. Dezember 2007 – 3 StR 342/07, NStZ-RR 2008, 146, 147) – wegen widersprüchlicher Ausführung zur Voll- endung eines Oralverkehrs an einem auf die Sachrüge zu beachtenden Rechtsmangel leidet. Die Beweiswürdigung ist insoweit jedenfalls durchgreifend lückenhaft, weil die Angaben der Nebenklägerin bei der Polizei und die Um- stände der Aussageentstehung nicht mitgeteilt werden. Ob das Landgericht die 9 - 6 - Angaben der Nebenklägerin gerade zur Frage der Vollendung des Oralverkehrs zutreffend bewertet hat, kann der Senat daher letztlich nicht überprüfen. Der Verweis auf die „in einigen Punkten“ fehlende Konsistenz zwischen ihrer Aus- sage bei der Polizei und ihren Angaben in der Hauptverhandlung vermag diese Lücke nicht zu schließen, weil schon offen bleibt, ob sich die Abweichungen im Aussageinhalt auf das Kerngeschehen (Oralverkehr) oder lediglich auf Umstän- de am Rande beziehen. Es kommt hinzu, dass die im Urteil mitgeteilten Frag- mente der Aussage der Nebenklägerin in der Hauptverhandlung erhebliche Wi- dersprüche aufweisen, wovon auch die Strafkammer erkennbar ausgeht. Diese Widersprüche und Unsicherheiten betreffen jedoch den Kern des Tatvorwurfs einer vollendeten Vergewaltigung in Gestalt erzwungenen Oralverkehrs. Eine umfassende Darlegung aller Bekundungen der Nebenklägerin vom Zeitpunkt der Anzeigeerstattung an war daher umso mehr geboten. 3. Darüber hinaus begegnet die Annahme des Landgerichts, der Ange- klagte habe auch die Voraussetzungen der Qualifikationen des § 177 Abs. 4 Nr. 2a und b StGB aF bzw. § 177 Abs. 8 Nr. 2a und b StGB nF erfüllt, mit Blick auf die subjektive Tatseite durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der subjektive Tatbestand setzt für beide Tatmodalitäten mindestens be- dingten Vorsatz voraus. Bezüglich Nr. 2a muss sich dieser auf die besonderen Folgen der Tat beziehen; ein gewöhnlicher Körperverletzungsvorsatz genügt nicht (MüKo-StGB/Renzikowski, 3. Aufl., § 177 Rn. 86). Auch hinsichtlich der Verursachung der Lebensgefahr muss der Täter (zumindest bedingt) vorsätzlich gehandelt haben. § 18 StGB findet insoweit keine Anwendung (vgl. dazu i.E. BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2000 – 4 StR 464/00, BGHSt 46, 225, 226 ff. mwN). Zu den diesbezüglichen Vorstellungen des Angeklagten verhalten sich die Urteilsgründe jedoch nicht. 10 11 - 7 - Die Sache bedarf daher insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. II. 1. Im Fall II. 2 der Urteilsgründe (Tat zum Nachteil des Nebenklägers P. ) führt das Rechtsmittel des Angeklagten zu einer Änderung des Schuld- spruchs. Die Strafkammer hat in diesem Fall den Tatbestand der sexuellen Nöti- gung gemäß § 177 Abs. 1, 2 Nr. 5 StGB in der zum Zeitpunkt der Urteilsfällung geltenden Fassung des Gesetzes zur Verbesserung des Schutzes der sexuel- len Selbstbestimmung vom 4. November 2016 (BGBl. I 2460) mit der Begrün- dung angewendet, dass diese Vorschrift bei ansonsten gleichem Strafrahmen im Unterschied zu § 240 Abs. 1, 2 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1 StGB aF einen minder schweren Fall vorsehe. Es hat indes die Voraussetzungen eines solchen min- der schweren Falles mit rechtlich nicht zu beanstandender Begründung ver- neint. Ist bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise (vgl. dazu Fischer, StGB, 65. Aufl., § 2 Rn. 10) der jeweilige Strafrahmen aber identisch, ist das zur Tatzeit geltende Recht anzuwenden (BGH, Beschluss vom 26. Mai 1998 – 4 StR 184/98; Fischer, aaO, Rn. 10a). Der Senat ändert den Schuldspruch dahin ab, dass der Angeklagte der Nötigung schuldig ist. Der Strafausspruch bleibt davon unberührt. Nach den Urteilsgründen ist auszuschließen, dass das Landgericht einen Fall angenom- men hätte, in dem trotz Erfüllung des Regelbeispiels der Strafrahmen des § 240 Abs. 4 Nr. 1 StGB aF nicht zur Anwendung gekommen wäre. 12 13 14 15 - 8 - 2. Im Übrigen (Fall II. 1 der Urteilsgründe, Tat zum Nachteil der Neben- klägerin K. ) hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils keinen Rechts- fehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Sost-Scheible Franke Bender Quentin Feilcke 16