2 StR 24/18

ECLI:DE:BGH:2018:100418B2STR24.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 24/18 vom 10. April 2018 in der Strafsache gegen wegen räuberischer Erpressung u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu Ziffer 2. auf dessen Antrag – am 10. April 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Erfurt vom 8. September 2017 im jeweiligen Ausspruch über a) die Einzelstrafe im Fall II.1 der Urteilsgründe, b) die Gesamtstrafe sowie c) die Einziehung aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen we- gen Anstiftung zum versuchten Raub in Tatmehrheit mit räuberischer Erpres- sung in zwei Fällen und unter Einbeziehung weiterer Strafen aus einer anderen Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Mona- 1 - 3 - ten verurteilt. Ferner hat es bestimmt, dass zwei Monate dieser Gesamtfrei- heitsstrafe als vollstreckt gelten und „die Einziehung des aus den Taten erlang- ten Vermögenszuwachses in Höhe von 400 € … angeordnet“. Die dagegen ge- richtete und auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die auf die Sachrüge veranlasste Überprüfung hat zum Schuldspruch, zu den in den Fällen II.2 und II.3 ausgesprochenen Einzelstrafen sowie zur Kompensationsentscheidung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklag- ten ergeben. 2. Hingegen hält der Strafausspruch im Fall II.1 der Urteilsgründe rechtli- cher Überprüfung nicht stand. a) Das Landgericht hat der Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten für die Anstiftung zum versuchten Raub einen Strafrahmen von einem Jahr bis zu fünfzehn Jahren zugrunde gelegt. Es hat dabei übersehen, dass dem Angeklagten wegen des Grundsatzes der Akzessorietät der Anstif- tung auch bei der Strafzumessung die weniger schwerwiegende Tatbestands- verwirklichung des Täters zu Gute kommt. Es hat zwar zutreffend den Ange- klagten wegen Anstiftung zum versuchten Raub verurteilt, aber den vertypten Strafmilderungsgrund des § 23 Abs. 2 StGB sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinne außer Betracht gelassen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 1956 – 1 StR 536/55, BGHSt 9, 131, 133; BeckOK StGB/Kudlich, 37. Edition, § 26 Rn. 21.1; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 26 Rn. 17). 2 3 4 - 4 - b) Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Strafkammer unter Be- rücksichtigung des vertypten Milderungsgrundes zu einer geringeren Einzelstra- fe gelangt wäre. c) Die Aufhebung des Strafausspruchs im Fall II.1 der Urteilsgründe ent- zieht dem Gesamtstrafenausspruch die Grundlage. 3. Die Einziehungsanordnung hat ebenfalls keinen Bestand. Die Straf- kammer hat die Einziehung auf § 73 Abs. 1 StGB nF gestützt, ohne festzustel- len, dass die Taterträge in Höhe von 400 € noch bei dem Angeklagten vorhan- den sind (vgl. BGH, Beschluss vom 16. November 2001 – 3 StR 371/01, juris Rn. 9). Der Senat vermag dies auch nicht der Gesamtheit der Urteilsgründe zu entnehmen. Sollte das erbeutete Geld verbraucht oder mit weiteren Geldbeträ- gen vermischt sein (vgl. BGH, Beschluss vom 16. November 2001 – 3 StR 371/01, aaO; Fischer, StGB, 64. Aufl., § 73a (aF) Rn. 4), wird der neue Tatrich- ter die Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73c Satz 1 StGB nF anzuordnen haben (vgl. BT-Drucks. 18/9525 S. 67). 4. Die von der Strafkammer zur Strafzumessung und zur Einziehung ge- troffenen Feststellungen werden von den aufgezeigten Rechtsfehlern nicht be- rührt und können deshalb bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit sie zu den bisheri- gen nicht in Widerspruch stehen. Die Kompensationsentscheidung wird von der 5 6 7 8 - 5 - Teilaufhebung des Strafausspruchs nicht erfasst (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 2017 – 3 StR 272/17 –, juris Rn. 39; Urteil vom 27. August 2009 – 3 StR 250/09, NStZ 2010, 531, 532). Schäfer Appl Zeng Grube Schmidt