ECLI:DE:BGH:2018:250418BXIIZB282.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 282/17 vom 25. April 2018 in der Betreuungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 303, 335 Abs. 1 Kann der im erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligte Angehörige gemäß § 303 Abs. 4 FamFG - hier als Bevollmächtigter - Beschwerde im Namen des Betroffenen einlegen, besteht keine Notwendigkeit für ein darüber hinausge- hendes Beschwerderecht (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2017 - XII ZB 213/16 - FamRZ 2018, 197). BGH, Beschluss vom 25. April 2018 - XII ZB 282/17 - LG Berlin AG Berlin-Mitte - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. April 2018 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richter Schilling, Dr. Nedden-Boeger und Guhling und die Richterin Dr. Krüger beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss der 87. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 25. April 2017 wird zurückgewiesen. Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtskostenfrei. Wert: 5.000 € Gründe: I. Der Sohn der Betroffenen wendet sich gegen die Erweiterung ihrer Be- treuung und gegen die Genehmigung von freiheitsentziehenden Maßnahmen. Die 94-jährige Betroffene leidet unter einer mittelschweren Demenz und lebt seit vielen Jahren in einem Pflegeheim. Sie erteilte dem Beteiligten zu 1 (im Folgenden: Sohn) am 14. November 2008 eine Vorsorgevollmacht, mit der sie ihn für die Gesundheitssorge, das Aufenthaltsbestimmungsrecht, zum Ab- schluss eines Miet- oder Heimvertrags, zur Vertretung gegenüber Behörden sowie für den Post- und Fernmeldeverkehr, nicht aber für die Vermögenssorge und für eine Entscheidung über freiheitsentziehende Maßnahmen bevollmäch- 1 2 - 3 - tigte. Das Amtsgericht bestellte den Sohn im Jahr 2012 zum Betreuer für den Aufgabenkreis Aufenthaltsbestimmung. Im Jahr 2013 bestellte das Amtsgericht an seiner Stelle einen Berufsbetreuer, den Beteiligten zu 2. Nachdem die hiergegen seitens der Betroffenen und ihres Sohns einge- legten Beschwerden erfolglos geblieben waren, hob der Senat auf deren Rechtsbeschwerden die Beschwerdeentscheidung auf und verwies die Sache an das Landgericht zurück (Senatsbeschluss vom 25. März 2015 - XII ZB 621/14 - FamRZ 2015, 1178). Mit Beschluss vom 3. Mai 2017 bestellte das Landgericht anstelle des Beteiligten zu 2 den Sohn zum Betreuer für den Auf- gabenkreis Aufenthaltsbestimmungsrecht. Mit Beschluss vom 16. Dezember 2016 hat das Amtsgericht den Aufga- benkreis des Beteiligten zu 2 um die Vertretung gegenüber Behörden, Einrich- tungen und Gerichten, die Vermögenssorge sowie die Gesundheitssorge erwei- tert. Mit einem weiteren Beschluss vom selben Tag hat es dem Berufsbetreuer die Genehmigung zur Einwilligung in eine freiheitsentziehende Maßnahme (Hochstellen von Bettgittern) erteilt. Das Landgericht hat die vom Sohn im eige- nen Namen gegen diese beiden Beschlüsse eingelegten Beschwerden mit Be- schluss vom 25. April 2017 verworfen. Hiergegen wendet sich dieser mit der Rechtsbeschwerde. II. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet. 1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Beschwerdebefugnis des Sohns folgt für das Verfahren der Rechtsbeschwerde bereits daraus, dass seine Erstbeschwerde verworfen worden ist (Senatsbe- schluss vom 25. Januar 2017 - XII ZB 438/16 - FamRZ 2017, 552 Rn. 5 mwN). 3 4 5 6 - 4 - 2. Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. a) Nach Auffassung des Landgerichts sind die Beschwerden des Sohns unzulässig. Hinsichtlich der Erweiterung des Aufgabenkreises folge eine eigene Be- schwerdeberechtigung des Sohns weder aus § 303 Abs. 2 Nr. 1 FamFG noch aus § 59 Abs. 1 FamFG. Der Beschwerdeführer sei vom Amtsge- richt weder ausdrücklich noch konkludent als Beteiligter zum Verfahren über die Erweiterung des Aufgabenkreises hinzugezogen worden. Ein Angehöriger, der im Verfahren erster Instanz nicht beteiligt worden sei, bleibe von der Beschwer- debefugnis im Interesse der Betreuten ausgeschlossen. Das gelte auch in den Fällen, in denen der Angehörige vom Amtsgericht entgegen § 7 Abs. 4 Satz 1 FamFG nicht über die Einleitung des Verfahrens unterrichtet oder entgegen § 7 Abs. 4 Satz 2 FamFG nicht darüber belehrt worden sei, dass er seine Hinzuzie- hung als Beteiligter gemäß § 7 Abs. 3 FamFG beantragen könne. Die Be- schwerdeberechtigung nach § 303 Abs. 2 Nr. 1 FamFG knüpfe zwingend an eine Beteiligung der Angehörigen im ersten Rechtszug an. Dieser ende mit dem Erlass der angefochtenen Entscheidung. Eine nachträgliche Erlangung der Be- schwerdebefugnis durch Hinzuziehung von Angehörigen nach Abschluss des ersten Rechtszugs komme daher nicht in Betracht. Es sei für die Frage der hier fehlenden Beteiligung des Sohns am erstin- stanzlichen Verfahren auch ohne Belang, dass er zugleich Vorsorgebevoll- mächtigter sei und in dieser Funktion, da sein Aufgabenkreis betroffen sei, am erstinstanzlichen Verfahren über die Erweiterung der Betreuung von Amts we- gen hätte beteiligt werden müssen. Ein Vorsorgebevollmächtigter sei als Muss- Beteiligter im Sinne des § 274 Abs. 1 FamFG nicht bereits kraft Gesetzes Betei- ligter des erstinstanzlichen Verfahrens. Eine unter Verletzung der §§ 274 Abs. 1 7 8 9 10 - 5 - Nr. 3, 7 Abs. 2 Nr. 2 FamFG unterbliebene Beteiligung des Vorsorgebevoll- mächtigten am erstinstanzlichen Verfahren berühre allein seine Rechtsstellung als Vertreter der Betreuten. Er könne deshalb eine Beschwerde gegen die an- gefochtene Entscheidung auch nur im Namen der Betreuten einlegen, nicht je- doch im eigenen Namen. Für die Berechtigung des Vorsorgebevollmächtigten nach § 303 Abs. 4 Satz 1 FamFG komme es im Übrigen nicht darauf an, ob der Vorsorgebevollmächtigte am erstinstanzlichen Verfahren tatsächlich beteiligt worden sei. Hier habe jedoch der anwaltlich vertretene Sohn seine Beschwerde ausdrücklich im eigenen Namen und nicht namens der Betreuten eingelegt. Hinsichtlich der Genehmigung freiheitsentziehender Maßnahmen sei ei- ne Beschwerdeberechtigung des Sohns aus § 335 Abs. 1 FamFG schon des- halb nicht gegeben, weil die Betroffene bei Einleitung dieses Verfahrens nicht bei ihm gelebt habe. Deshalb sei er auch nicht Kann-Beteiligter i.S.v. § 315 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 FamFG. Es könne dahinstehen, ob er als Person des Ver- trauens der Betroffenen anzusehen wäre und als solche benannt worden sei, weil er nicht beteiligt worden sei. Als Vorsorgebevollmächtigter und daher Muss-Beteiligter im Sinne des § 315 Abs. 1 Nr. 3 FamFG hätte der Sohn zwar vom Amtsgericht am erstinstanzlichen Unterbringungsverfahren beteiligt wer- den müssen. Eine eigene Beschwerdeberechtigung des Vorsorgebevollmäch- tigten folge aus der unterbliebenen Beteiligung aber nicht. Auch hier hätte der Vorsorgebevollmächtigte nach § 335 Abs. 3 FamFG mit einer namens der Be- treuten eingelegten Beschwerde die ihm erteilte Vorsorgevollmacht zur Geltung bringen können, ohne dass es auf eine tatsächliche Beteiligung am erstinstanz- lichen Verfahren angekommen wäre. b) Das hält rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Sohn nicht beschwerdeberechtigt ist. 11 12 - 6 - aa) Das gilt zunächst für die Beschwerde gegen die Erweiterung der Be- treuung. Das Recht der Beschwerde gegen eine von Amts wegen ergangene Ent- scheidung steht gemäß § 303 Abs. 2 Nr. 1 FamFG im Interesse des Betroffe- nen dessen Abkömmling im eigenen Namen zu, wenn dieser im ersten Rechts- zug beteiligt worden ist. (1) Hat die erstinstanzliche Entscheidung – wie hier – eine Erweiterung der Betreuung zum Gegenstand, ist für die Frage der Beteiligung nicht auf das Verfahren über die erstmalige Betreuerbestellung abzustellen. Denn die Be- schwerdeberechtigung naher Angehöriger nach § 303 Abs. 2 Nr. 1 FamFG setzt voraus, dass die Verfahrensbeteiligung gerade in dem Verfahren erfolgt ist, dessen abschließende Sachentscheidung angegriffen werden soll. Die Ent- scheidung über die Erweiterung einer bereits bestehenden Betreuung betrifft jedoch einen anderen Verfahrensgegenstand als die Entscheidung über die erstmalige Betreuerbestellung. Nach § 293 Abs. 1 FamFG gelten für die Erwei- terung des Aufgabenkreises des Betreuers die Vorschriften über die Anordnung der Maßnahme entsprechend. Aus dieser Regelung ergibt sich, dass die Erwei- terung des Aufgabenkreises einen besonderen Verfahrensgegenstand bildet, über den das Betreuungsgericht in einem gesonderten Verfahren entscheiden muss. Für dieses sind grundsätzlich alle für die Erstbestellung eines Betreuers geltenden Verfahrensvorschriften einzuhalten, soweit nicht die in § 293 Abs. 2 FamFG genannten Verfahrenserleichterungen eingreifen. Daher ist in einem neuen Verfahren zur Erweiterung des Aufgabenkreises gemäß § 274 Abs. 4 Nr. 1 FamFG auch erneut über die Verfahrensbeteiligung naher Angehöriger zu entscheiden (Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2017 - XII ZB 213/16 - FamRZ 2018, 197 Rn. 9 mwN). 13 14 15 - 7 - Ebenso wenig kommt es für die Beschwerdeberechtigung darauf an, ob der Beschwerdeführer im Abhilfeverfahren beteiligt worden ist. Denn eine nach- trägliche Erlangung der Beschwerdebefugnis durch Hinzuziehung von Angehö- rigen nach Abschluss des ersten Rechtszugs – sei es in einem Zwischenverfah- ren, sei es im Rahmen des Abhilfeverfahrens – scheidet aus. Nach dem Wort- laut des § 303 Abs. 2 FamFG kommt es auf die tatsächliche Beteiligung der Angehörigen im ersten Rechtszug an. Dieser endet jedoch mit dem Erlass des angefochtenen Beschlusses durch das Amtsgericht. Das sich auf eine Be- schwerde anschließende Abhilfeverfahren nach § 68 Abs. 1 Satz 1 FamFG ge- hört nicht mehr zum ersten Rechtszug, sondern schließt an diesen an. Bereits aus der systematischen Stellung des § 68 Abs. 1 FamFG ergibt sich, dass das Abhilfeverfahren zum Gang des Beschwerdeverfahrens gehört (Senatsbe- schluss vom 18. Oktober 2017 - XII ZB 213/16 - FamRZ 2018, 197 Rn. 12 mwN). (2) Gemessen hieran fehlt es an einer Beteiligung des Sohns und damit an dem Recht, gemäß § 303 Abs. 2 Nr. 1 FamFG im eigenen Namen Be- schwerde gegen die Erweiterung der Betreuung einlegen zu können. Der Sohn ist zwar im Verfahren über die Erstbestellung eines Betreuers beteiligt worden, allerdings nicht in dem hier gegenständlichen Verfahren über die Erweiterung der Betreuung. Ob der Sohn im Abhilfeverfahren beteiligt wor- den ist, kann offenbleiben, weil dies für sich genommen nicht zu einer Be- schwerdebefugnis führen würde. (a) Da es für die Beschwerdebefugnis nach § 303 Abs. 2 FamFG maß- geblich auf die – hier unterbliebene – tatsächliche Beteiligung ankommt, ist es ohne Belang, dass der Sohn als Mussbeteiligter in dem Betreuungsverfahren 16 17 18 19 - 8 - hätte beteiligt werden müssen, weil sein Aufgabenkreis gemäß § 274 Abs. 1 Nr. 3 FamFG jedenfalls teilweise betroffen ist. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wäre dem Anliegen des Sohns mit einer "verfassungskonformen" Auslegung seiner Beschwerde nicht gedient. Insoweit wird vertreten, die Beschwerde dahin auszulegen, dass sie zugleich einen Antrag auf Beteiligung an dem Verfahren beinhalte, über den vom Amtsgericht im Rahmen eines Zwischenverfahrens gemäß § 7 Abs. 5 Fa- mFG zu entscheiden sei (vgl. dazu LG Verden BtPrax 2010, 242; LG Saarbrü- cken FamRZ 2010, 1371, 1372; Bork/Jacoby/Schwab/Heiderhoff FamFG 2. Aufl. § 303 Rn. 9; Bahrenfuss/Brosey FamFG 3. Aufl. § 303 Rn. 9; Schulte- Bunert/Weinreich/Rausch FamFG 5. Aufl. § 303 Rn. 9). Selbst wenn im Zwi- schenverfahren festgestellt werden sollte, dass der Beschwerdeführer hätte beteiligt werden müssen, bliebe die amtsgerichtliche Hauptsacheentscheidung hiervon genauso wie die Tatsache unberührt, dass der Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 20. November 2014 - XII ZB 86/14 - FamRZ 2015, 572 Rn. 11 mwN). Deshalb bliebe auch die eingelegte Beschwerde gemäß § 303 Abs. 2 Nr. 1 FamFG un- zulässig (anders wohl Fröschle in Prütting/Helms FamFG 3. Aufl. § 303 Rn. 20a). (b) Die Frage, ob einem nicht beteiligten Angehörigen in Fällen der vor- liegenden Art aus verfassungsrechtlichen Gründen ein Beschwerderecht einge- räumt werden kann bzw. muss (vgl. LG Verden BtPrax 2010, 242; LG Saarbrü- cken FamRZ 2010, 1371, 1372; LG Landau FamRZ 2011, 60, 61; Prütting/ Helms/Fröschle FamFG 4. Aufl. § 303 Rn. 20 ff.; Guckes in Fröschle Praxiskommentar Betreuungs- und Unterbringungsverfahren 3. Aufl. § 304 FamFG Rn. 13; Bork/Jacoby/Schwab/Heiderhoff FamFG 2. Aufl. § 303 Rn. 9; Bahrenfuss/Brosey FamFG 3. Aufl. § 303 Rn. 9; Schulte-Bunert/Weinreich/ 20 21 - 9 - Rausch FamFG 5. Aufl. § 303 Rn. 9; Keidel/Budde FamFG 19. Aufl. § 303 Rn. 28), braucht der Senat hier nicht zu beantworten. Denn der Sohn hätte als Bevollmächtigter auch ohne Beteiligung am Verfahren gemäß § 303 Abs. 4 FamFG im Namen der Betroffenen Beschwerde einlegen können. Eine Not- wendigkeit, dem Angehörigen ein darüber hinausgehendes persönliches Be- schwerderecht einzuräumen, besteht nicht. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass er diese Beschwerde nur im Namen der Betroffenen einlegen kann. Denn das Beschwerderecht der Angehörigen nach § 303 Abs. 2 Nr. 1 FamFG besteht schließlich ohnehin nur im Interesse der Betroffenen (vgl. Senatsbe- schluss vom 18. Oktober 2017 - XII ZB 213/16 - FamRZ 2018, 197 Rn. 14). bb) Es ist schließlich auch nichts dagegen zu erinnern, dass das Landge- richt die gegen die Genehmigung der freiheitsentziehenden Maßnahme (Hoch- stellen der Bettgitter) i.S.v. § 1906 Abs. 4 BGB gerichtete Beschwerde des Sohns verworfen hat. (1) Gemäß § 335 Abs. 1 Nr. 1 FamFG steht das Recht der Beschwerde in Unterbringungssachen im Interesse des Betroffenen u.a. dessen Kindern zu, wenn der Betroffene bei diesen lebt oder bei Einleitung des Verfahrens gelebt hat und sie im ersten Rechtszug beteiligt worden sind. Außerdem kann der Vor- sorgebevollmächtigte nach § 335 Abs. 3 FamFG gegen eine Entscheidung, die seinen Aufgabenkreis betrifft, auch im Namen des Betroffenen Beschwerde ein- legen. (2) Auch gemessen hieran ist der Sohn nicht beschwerdeberechtigt. Eine Beschwerdeberechtigung nach § 335 Abs. 1 Nr. 1 FamFG scheidet bereits deshalb aus, weil die Betroffene nach den Feststellungen des Landge- richts bei Einleitung des Unterbringungsverfahrens nicht bei ihrem Sohn gelebt hat. Dies wäre aber erforderlich gewesen (vgl. Keidel/Budde FamFG 19. Aufl. 22 23 24 25 - 10 - § 335 Rn. 8 mwN). Eine Beschwerdeberechtigung folgt auch nicht aus § 335 Abs. 1 Nr. 2 FamFG. Das Landgericht hat nicht festgestellt, dass der Sohn von der Betroffenen als Person ihres Vertrauens in dem Unterbringungsverfahren benannt worden ist. Solches ergibt sich auch nicht aus anderen Umständen; vielmehr hat die Betroffene in der Vorsorgevollmacht vom 14. November 2008 den Bereich der freiheitsentziehenden Maßnahmen ausdrücklich ausgenom- men. Schließlich kann sich der Sohn auch nicht auf eine Beschwerdeberechti- gung aus § 335 Abs. 3 FamFG berufen. Zu Recht hat das Landgericht darauf verwiesen, dass er hiernach nur im Namen der Betroffenen Beschwerde hätte einlegen können, was er ausdrücklich aber nicht getan hat. Dose Schilling Nedden-Boeger Guhling Krüger Vorinstanzen: AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 16.12.2016 - 52 XVII 242/11 - LG Berlin, Entscheidung vom 25.04.2017 - 87 T 75/17 und 76/17 - 26

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