II ZR 65/16

Nichtigkeit von Einziehungsbeschlüssen bei Unzahlbarkeit des Einziehungsentgelts • Ein Einziehungsbeschluss ist nichtig, wenn bei Beschlussfassung feststeht, daß das Einziehungsentgelt nicht aus freiem, die Stammkapitalziffer nicht beeinträchtigenden Vermögen gezahlt werden kann. • Stille Reserven sind bei der bilanziellen Prüfung der Kapitalerhaltung nach § 30 Abs.1, § 34 Abs.3 GmbHG nicht zu berücksichtigen; ihre bloße Existenz begründet keine Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft. • Besteht Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses, entfällt auch der Raum für eine subsidäre Haftung der Mitgesellschafter; diese können aber aus Treuepflichten verpflichtet sein, Maßnahmen zur Ermöglichung des Ausscheidens des Gesellschafters zu ergreifen. • Bei unklaren Voraussetzungen des Ausscheidens (z. B. mehrere mögliche Ausscheidensstatbestände) bedarf es zur endgültigen Entscheidung der Feststellungen zu dem jeweils maßgeblichen Beschluss. Die Klägerin verlangt Abfindung nach Ausscheiden aus einer GmbH. Die Gesellschafterversammlung beschloss am 26.6.2000 die Einziehung ihres 25%-Anteils wegen Pflichtverletzung; die Klägerin kündigte am 28.9.2000. Der Gesellschaftsvertrag regelt Einziehung und Kündigung so, daß Kündigung nur bei Fortsetzungsbeschluß und Einziehungs- oder Abtretungsbeschluß zum Ausscheiden führt. Bereits 2000 zahlte die Gesellschaft eine Teilabfindung; ein Gutachten ergab jedoch unzureichendes freies Vermögen bei gleichzeitig vorhandenen stillen Reserven. Am 9.8.2006 fasste die Versammlung erneut einen Einziehungsbeschluß und die Klägerin klagte auf weitere Abfindung. Landgericht gab Klage statt; das Berufungsgericht bestätigte die Klage unter Annahme, das Ausscheiden habe bereits 2000 mit dem ersten Einziehungsbeschluß stattgefunden. Der BGH hat auf Revision des Beklagten das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. • Die Revision hatte Erfolg, weil das Berufungsgericht von einem wirksamen Einziehungsbeschluß vom 26.6.2000 ausgegangen war, obwohl nach seinen Feststellungen dessen Wirksamkeit wegen fehlender Zahlungsfähigkeit aus freiem Vermögen bereits bei Beschlußfassung ausgeschlossen war (§ 241 Nr.3 AktG vergleichend). • Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Einziehungsbeschluß nichtig, wenn das Einziehungsentgelt bei Beschlußfassung nicht aus freiem, die Kapitalziffer nicht beeinträchtigendem Vermögen gezahlt werden kann; das Berufungsgericht hatte diese Tatsache selbst festgestellt. • Das Berufungsgericht durfte nicht darauf abstellen, daß stille Reserven realisierbar seien und deshalb die Gesellschaft zur Zahlung verpflichtet sei. Die Kapitalerhaltungsvorschriften (§ 30 Abs.1, § 34 Abs.3 GmbHG) sind bilanziell zu beurteilen; stille Reserven sind bei der Frage der Auszahlbarkeit nicht zu berücksichtigen. • Die frühere Rechtsprechung zur Haftung der Mitgesellschafter bei Unterbleiben der Auflösung stiller Reserven bleibt hiervon unberührt: Diese Haftung kann aus Treuepflichten der Gesellschafter folgen, aber sie setzt voraus, daß der Einziehungsbeschluß wirksam ist; bei Nichtigkeit ist eine solche subsidiäre Haftung ausgeschlossen. • Nach Auslegung des Gesellschaftsvertrags führt die Kündigung der Klägerin nach §16 Abs.2 GV nur dann zum Ausscheiden, wenn die verbleibenden Gesellschafter Fortsetzung beschließen und zugleich Einziehung oder Abtretung des Anteils beschließen; hierfür liegen für die Zeit bis 9.8.2006 keine Feststellungen vor. • Da das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses vom 9.8.2006 getroffen hat, konnte nicht entschieden werden, ob und in welcher Höhe ein Abfindungsanspruch besteht; deshalb war Zurückverweisung erforderlich. • Die Anschlussrevision der Klägerin konnte nicht entschieden werden, da die Voraussetzung für deren Behandlung nicht eingetreten ist. Das Berufungsurteil vom 9.3.2016 wurde aufgehoben; die Sache wurde zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Klageabweisung der Beklagten wird damit nicht bestätigt, weil der Einziehungsbeschluss vom 26.6.2000 nach den Feststellungen nichtig war, da das Einziehungsentgelt bei Beschlussfassung nicht aus freiem Vermögen zahlbar war. Stille Reserven sind bei der bilanziellen Prüfung der Zahlungsfähigkeit nach § 30 Abs.1, § 34 Abs.3 GmbHG nicht zu berücksichtigen; eine bloße Existenz stiller Reserven begründet keine Wirksamkeit des Beschlusses. Ob der spätere Einziehungsbeschluss vom 9.8.2006 den Abfindungsanspruch begründet, muß das Berufungsgericht neu prüfen; die Sache ist daher zurückzuverweisen und über die Kosten des Revisionsverfahrens erneut zu entscheiden.