1 StR 42/18

ECLI:DE:BGH:2018:050718B1STR42.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 42/18 vom 5. Juli 2018 in der Strafsache gegen 1. 2. zu 1.: wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. zu 2.: wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und der Beschwerdeführer am 5. Juli 2018 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Weiden i.d. OPf. vom 10. Oktober 2017 mit den Feststel- lungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten W. wegen uner- laubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt unter Vorwegvollzug eines Teils der Freiheitsstrafe ange- ordnet und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Gegen die Angeklagte R. hat es wegen Beihilfe zu der Tat des Angeklagten W. eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verhängt. Die von beiden Angeklagten mit der Beanstandung der Verletzung formellen und materiellen Rechts geführte Revision hat jeweils schon mit der Sachrüge in vollem Umfang Erfolg; auf die Verfahrensrügen kommt es nicht an. 1. Nach den Urteilsfeststellungen erwarb der Angeklagte W. am 2. April 2017 auf dem drei Kilometer von der deutsch- 1 2 - 3 - tschechischen Grenze entfernten Asia-Markt in C. 167,1 Gramm Metamphe- tamin zum überwiegenden gewinnbringenden Weiterverkauf, aber auch zum Eigenkonsum und führte das Rauschgift in seiner Jackentasche zu Fuß von der Tschechischen Republik nach Deutschland ein. Seine Schwester, die Ange- klagte R. , die Kenntnis von seinem Vorhaben hatte, entschloss sich, ihn zu begleiten, „damit dieser nicht alleine reisen muss“ (UA S. 13). 2. Das angefochtene Urteil hat keinen Bestand, weil sich die Beweiswür- digung der Strafkammer als durchgreifend rechtsfehlerhaft erweist (§ 261 StPO). a) Die Angeklagten haben zum Tatvorwurf im Ermittlungsverfahren und in der Hauptverhandlung geschwiegen. Der Angeklagte W. hat gegenüber dem Sachverständigen lediglich geäußert, dass das „sein Mate- rial“ gewesen sei, und seine Schwester, „ohne etwas damit zu tun zu haben“, ihn begleitet habe. b) Das Landgericht hat seine Überzeugung, dass der Angeklagte W. das Rauschgift in Tschechien erworben und nach Deutschland eingeführt und seine Schwester ihn begleitet habe, im Wesentli- chen aus der Festnahmesituation gewonnen. Beide Angeklagten befanden sich etwa einen Kilometer von der deutsch-tschechischen Grenze entfernt; sie gin- gen zu Fuß auf einem Fuß-/Radweg landeinwärts zum nächst gelegenen Bahnhof, als sie aufgegriffen wurden. In seiner Jackentasche trug der Ange- klagte W. das in zwei Kondome eingepackte Rauschgift. Die Angeklagte R. trug einen Rucksack, in dem sich das zum Teil lee- re Verpackungsmaterial für die Kondome und Einweghandschuhe befanden. Beweiswürdigend hat das Landgericht ausgeführt, dass es vor diesem Hinter- grund davon überzeugt sei, „dass beide Angeklagten vor der Kontrolle in der 3 4 5 - 4 - Tschechischen Republik gewesen“ seien. In diesem Zusammenhang sei „ins- besondere in den Blick genommen“ worden, „dass die Angeklagten keine Erklä- rung zum Grund ihres Aufenthalts im Bereich“ des Festnahmeortes „abgegeben haben“. Es werde nicht verkannt, dass, wenn ein Angeklagter von seinem Schweigerecht Gebrauch macht, dies nicht zu seinem Nachteil gewertet wer- den könne. Allerdings sei es weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zugunsten eines Angeklagten Geschehensabläufe zu unterstellen, für deren Vorliegen keine Anhaltspunkte bestünden (UA S. 20). c) Mit diesen Erwägungen verstößt die Strafkammer gegen den Grund- satz der Selbstbelastungsfreiheit der Angeklagten. aa) Der Grundsatz, dass niemand im Strafverfahren gegen sich selbst auszusagen braucht, insoweit also ein Schweigerecht besteht, ist notwendiger Bestandteil eines fairen Verfahrens. Es steht dem Angeklagten frei, sich zu äu- ßern oder nicht zur Sache auszusagen (§ 136 Abs. 1 Satz 2, § 243 Abs. 5 Satz 1 StPO). Macht ein Angeklagter von seinem Schweigerecht Gebrauch, so darf dies nicht zu seinem Nachteil gewertet werden (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2015 – 3 StR 344/15, NStZ 2016, 220 mwN). So liegt der Fall aber hier. bb) Es ist zwar rechtlich zutreffend, dass der Zweifelssatz es nicht gebie- tet, zugunsten eines Angeklagten Geschehensabläufe zu unterstellen, für de- ren Vorliegen keine Anhaltspunkte bestehen. Das Landgericht stellt jedoch in seiner Beweiswürdigung, aber auch in der rechtlichen Würdigung, an mehreren Passagen (UA S. 20, 21, 22, 23 und 39) ausdrücklich darauf ab, dass sich die Angeklagten nicht zu den Gründen ihres Aufenthalts im Bereich des Festnah- meortes geäußert oder erklärt haben. Damit wird im Ergebnis zum Nachteil ge- 6 7 8 - 5 - wertet, dass die Angeklagten von ihrem Schweigerecht Gebrauch gemacht ha- ben. 3. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Urteils mit den Feststellun- gen. Der Senat weist weiter darauf hin, dass die bisherigen Feststellungen zur Beihilfehandlung der Angeklagten R. eine Verurteilung wegen ei- ner Beteiligung an den Taten des Angeklagten W. nicht tra- gen. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt: (…) Worin die Förderung der Tat des Angeklagten W. „konkret bestand, ist den Urteilsgründen nicht zu ent- nehmen. Ausweislich der rechtlichen Würdigung scheint die Kam- mer für die Beihilfehandlung zunächst auf das bloße Begleiten des Angeklagten W. abzustellen (UA S. 36). Hinsichtlich des Vorwurfs der Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge kommt eine strafrechtlich relevante Unterstützungshandlung durch das Begleiten des Angeklagten W. auf der Reise nach Tschechien nicht in Be- tracht. Insoweit handelte es sich – sogar noch bei der Übernahme der Betäubungsmittel im Ausland – lediglich um eine straflose Vor- bereitungshandlung (vgl. Körner/Patzak/Volkmer/Patzak, BtMG, 8. A., 2016, § 29, Teil 5, Rn. 116 m. w. N.), an der eine Teilnahme noch nicht möglich ist (Fischer, StGB, 65. A., 2018, § 27, Rn. 3). Unterstellt, die Angeklagte sei in Tschechien gewesen, gilt, dass das bloße Dabeisein und die Kenntnis von einem Rauschgifttrans- port ohne einen objektiv fördernden Beitrag nicht als Beihilfe zu werten ist (BGH, Beschluss vom 17. November 2009, 3 StR 9 - 6 - 455/09, juris Rn. 4 ff.; Körner/Patzak/Volkmer/Patzak, BtMG, 8. A., 2016, § 29, Teil 4, Rn. 232 und Teil 5, Rn. 176 jeweils m. w. N.). Sofern eine psychische Beihilfe durch die Begleitung der Angeklag- ten in Betracht kam, hätte es näherer Ausführungen dazu bedurft, inwieweit sie hierdurch den Tatentschluss des Angeklagten W. bestärkt oder ihn bei der Tatausführung unter- stützt hat (vgl. Fischer, StGB, 65. A., 2018, § 27, Rn. 11 m. w. N.). Insbesondere ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen, ob und inwieweit die Anwesenheit der Angeklagten dem Angeklagten W. ein Gefühl der Sicherheit bei der Tatausfüh- rung verschafft hat (vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 2008, 4 StR 434/08, juris Rn. 4). Auch den Schuldspruch wegen des Vorwurfs der Beihilfe zum Han- deltreiben in nicht geringer Menge durch das Transportieren des Rucksacks (UA S. 37) tragen die Feststellungen nicht. Unbeschadet des Umstands, dass sich den Urteilsgründen nicht entnehmen lässt, ob die Angeklagte tatsächlich Kenntnis vom Inhalt des Rucksacks hatte, stellt das Tragen eines Rucksacks eine neu- trale Alltagshandlung dar. Danach bleibt das Verhalten eines Bei- helfers straflos, wenn er kein sicheres Wissen vom Tatplan hat und einen deliktischen Bezug nur für möglich hält (vgl. Körner/Patzak/ Volkmer/Patzak, BtMG, 8. A., 2016, § 29, Teil 4, Rn. 236). Zwar hat die Kammer in den Blick genommen (UA S. 38), dass der Transport des Rucksacks Alltagscharakter hat. Entsprechende Feststellungen zur subjektiven Tatseite, die den erhöhten Anforderungen bei neu- tralen Alltagshandlungen entsprechen, fehlen jedoch in den Urteils- - 7 - gründen. Die bloße Feststellung, dass die Voraussetzungen gege- ben seien, genügt insoweit nicht (UA S. 38: „…- so wie hier -…“). Selbst wenn der Angeklagten der Inhalt des Rucksacks vor ihrer vorläufigen Festnahme bekannt geworden sein sollte, hätte es einer näheren Begründung bedurft, weshalb in dem Tragen desselben eine taugliche Beihilfehandlung zu sehen sein soll. Eine solche setzt gemäß § 27 Abs. 1 StGB voraus, dass sie den Taterfolg des Täters in irgendeiner Weise objektiv erleichtert oder fördert (Fischer, StGB, 65. A., 2018, § 27, Rn. 14 m. w. N.; Körner/Patzak/ Volkmer/Patzak, BtMG, 8. A., 2016, § 29, Teil 4, Rn. 236). Dies er- scheint beim Tragen eines weitgehend leeren und mithin leichten - 8 - Rucksacks, auf den der Haupttäter für den Transport der Betäu- bungsmittel objektiv nicht angewiesen war, zweifelhaft. Der Ab- transport einer geringfügigen Menge an Verpackungsmüll war je- denfalls nicht geeignet, das unerlaubte Handeltreiben des Ange- klagten zu unterstützen.“ Raum Jäger Bellay Fischer Hohoff