KVR 64/17

ECLI:DE:BGH:2018:170718BKVR64.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 64/17 Verkündet am: 17. Juli 2018 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Kartellverwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja EDEKA/Kaiser's Tengelmann II GWB § 41 Abs. 1 Satz 1, § 60 Nr. 1 Alt. 2 a) Die Befugnisse des Bundeskartellamts, einem (drohenden) Verstoß gegen das Vollzugsverbot entgegenzuwirken, richten sich in dem Verfahrensabschnitt bis zur Entscheidung über die Untersagung oder Freigabe des Zusammenschlussvorha- bens nach § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB. b) Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Unterbindung eines Verstoßes ge- gen das Vollzugsverbot setzt im Regelfall lediglich voraus, dass ein solcher Ver- stoß bereits begangen wurde oder droht. BGH, Beschluss vom 17. Juli 2018 - KVR 64/17 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Juli 2018 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg, die Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Raum sowie die Richter Sunder und Dr. Deichfuß beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts wird der Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. Dezember 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Beschwerdegericht festgestellt hat, dass der Beschluss des Bundeskartellamts vom 3. Dezember 2014 bezüglich der Anord- nung in Nr. I (Warenbeschaffung) rechtswidrig war. Im Umfang der Aufhebung werden die Beschwerden der Betroffenen zurückgewiesen. Von den Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen das Bundeskartellamt 40% und die Betroffenen jeweils 15%. Von den Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens tragen die Betroffenen jeweils 25%; die Gerichtskosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens trägt das Bundeskartellamt. Der Wert der zugelassenen Rechtsbeschwerde wird auf 1 Mio. € und der Wert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren auf 3 Mio. € festgesetzt. - 3 - Gründe: I. Die Betroffene zu 1 (nachfolgend: EDEKA) beabsichtigte, die von den Betroffenen zu 2 bis 4 (nachfolgend zusammenfassend: KT) betriebenen Lebensmitteleinzelhandelsgeschäfte zu übernehmen. Nach Anmeldung des Zusammenschlussvorhabens leitete das Bundeskartellamt Ende Oktober 2014 ein Verwaltungsverfahren ein und erließ mit Beschluss vom 3. Dezember 2014 einstweilige Anordnungen, die es bis zum Abschluss des Hauptprüfverfahrens befristete. Den Betroffenen zu 1 bis 4 wurde untersagt, den zwischen den Zu- sammenschlussbeteiligten am 1. Oktober 2014 geschlossenen „Rahmenvertrag über den Kauf von Waren sowie über die Zentralregulierung von Warenliefe- rungen“ ganz oder teilweise durchzuführen (Anordnung zu I). Ferner wurde den Betroffenen zu 2 bis 4 untersagt, bestimmte Filialen (sogenannte Carve-Out- Filialen) sowie Lagerstandorte und Fleischwerke zu schließen oder wirtschaft- lich zu entwerten und Verwaltungsfunktionen abzubauen (Anordnungen zu II und III). Als Rechtsgrundlage für die einstweiligen Anordnungen bezog sich das Bundeskartellamt auf § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB und auf § 32a GWB. EDEKA legte gegen die einstweilige Anordnung zu I, KT gegen die einstweiligen Anordnungen zu I bis III Beschwerde ein. Nachdem das Bundes- kartellamt das Zusammenschlussvorhaben mit Beschluss vom 31. März 2015 untersagt und zur Absicherung des Vollzugsverbots (§ 41 Abs. 1 GWB) mit den einstweiligen Anordnungen inhaltsgleiche Verbote ausgesprochen hatte, erklär- ten die Betroffenen das Beschwerdeverfahren in der Hauptsache für erledigt und beantragten die Feststellung, dass die jeweils mit der Beschwerde ange- griffenen einstweiligen Anordnungen rechtswidrig gewesen seien. Das Beschwerdegericht hat mit Beschluss vom 9. Dezember 2015 die Rechtswidrigkeit des Beschlusses des Bundeskartellamts festgestellt, soweit die einstweiligen Anordnungen zu I bis III auf § 32a GWB gestützt worden sind. 1 2 3 - 4 - Auf die Beschwerde von KT hat es weitergehend festgestellt, dass der Be- schluss rechtswidrig war, soweit die einstweilige Anordnung zu I hinsichtlich der Warenbeschaffung auf § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB gestützt worden ist. Im Übrigen hat es die Beschwerden wegen fehlenden Fortsetzungsfeststellungsinteresses als unzulässig verworfen. Das Bundeskartellamt wendet sich mit der vom Senat insoweit, unter Zu- rückweisung der weitergehenden Nichtzulassungsbeschwerde, zugelassenen Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Beschwerdegerichts, soweit dort festgestellt worden ist, dass die einstweilige Anordnung zu I (Warenbeschaf- fung) rechtswidrig war. EDEKA und KT treten dem Rechtsmittel entgegen. II. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung, soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Belang, im Wesentlichen wie folgt begründet: Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse bestehe unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr, soweit das Bundeskartellamt die einstweiligen An- ordnungen auf § 32a GWB gestützt habe. Soweit die einstweiligen Anordnun- gen auf § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB gestützt worden seien, bestehe ein Fortsetzungs- feststellungsinteresse zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses, dies je- doch lediglich für KT und nur hinsichtlich der Anordnung zu I, soweit diese die Warenbeschaffung, nicht aber die Zentralregulierung betreffe. Die mit Sicherheit zu erwartende Amtshaftungsklage von KT sei hinsichtlich der bis zum Ab- schluss des Hauptsacheverfahrens untersagten Durchführung des Rahmenver- trages (Warenbeschaffung) nicht offensichtlich aussichtslos. Im Hinblick auf die anderen Untersagungen sowie die Beschwerde der EDEKA insgesamt fehle es hingegen an hinreichendem Vortrag zum Schaden. Im Umfang ihrer Zulässigkeit seien die Fortsetzungsfeststellungsbe- schwerden auch begründet. Insoweit seien die einstweiligen Anordnungen ma- teriell rechtswidrig gewesen. 4 5 6 7 - 5 - Die Voraussetzungen des § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB seien im Hinblick auf die mit der einstweiligen Anordnung zu I untersagte Warenbeschaffung nicht erfüllt, weil zwar ein Anordnungsanspruch, aber kein Anordnungsgrund vorgelegen habe. Der Anordnungsanspruch folge aus einem - begangenen oder unmittel- bar bevorstehenden - Verstoß gegen das Vollzugsverbot gemäß § 41 Abs. 1 GWB. Hierfür seien Handlungen ausreichend, durch die der Zusammenschluss rechtlich oder tatsächlich zumindest zu einem Teil vollzogen werde, ohne dass der Teilakt selbst einen Zusammenschlusstatbestand erfüllen müsse. Von ei- nem faktischen Teilvollzug des Zusammenschlussvorhabens in diesem Sinne sei hier auszugehen. Der Rahmenvertrag führe im Bereich der Warenbeschaf- fung in weiten Teilen zu einer faktischen Integration von KT in die EDEKA. Der außerdem notwendige Anordnungsgrund habe hingegen nicht vorge- legen. Eine einstweilige Anordnung dürfe nur ergehen, wenn sie erforderlich sei, um bereits bis zur Hauptsacheentscheidung drohende irreparable Nachteile oder schwere Schäden im Interesse des Gemeinwohls abzuwenden. Im Fusi- onskontrollverfahren reiche das in allen Fällen vorliegende öffentliche Interesse an der Sicherung oder Vermeidung eines späteren Entflechtungsverfahrens nicht aus. Voraussetzung sei vielmehr, dass im konkreten Fall etwaige Entflech- tungsmaßnahmen Schwierigkeiten bereiteten, die über das normale Maß hin- ausgingen, und deshalb eine einstweilige Regelung durch öffentliche Interessen geboten sei, die die damit verbundenen Nachteile der beteiligten Unternehmen überwögen. Die danach notwendige umfassende Interessenabwägung unter ausreichend eingehender Würdigung der maßgeblichen Umstände sei den Aus- führungen des Bundeskartellamts nicht zu entnehmen. Auf § 32a GWB hätten die einstweiligen Anordnungen schon aus formel- len Gründen nicht gestützt werden können, weil es an einem Hauptsachever- fahren gefehlt habe, das auf den Erlass einer Abstellungsverfügung nach § 32 8 9 10 11 - 6 - GWB in Verbindung mit § 1 GWB, Art. 101 AEUV abziele. Es sei nicht ersicht- lich, dass mit dem Fusionskontrollverfahren ein Verfahren nach § 32 GWB ver- bunden worden sei. III. Die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts hat Erfolg. Die Fort- setzungsfeststellungsbeschwerden von KT sind, soweit die Anwendung von § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB beanstandet wird, zulässig, aber unbegründet, da die in dem Beschluss des Bundeskartellamts vom 3. Dezember 2014 enthaltene einstweilige Anordnung zu I (Warenbeschaffung) rechtmäßig war (dazu nach- folgend unter III 1). Im Übrigen, soweit der Beschluss des Amtes auf § 32a GWB gestützt war, sind die Beschwerden der Betroffenen unzulässig, da inso- weit das nach der Erledigung der beanstandeten Verfügung geltend gemachte Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht (mehr) besteht (dazu nachfolgend un- ter III 2). 1. Die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerden von KT sind, soweit die Anwendung von § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB betroffen ist, zulässig, aber unbegrün- det. Das Beschwerdegericht hat in Übereinstimmung mit den Parteien zu Recht angenommen, dass sich die ursprünglich angegriffene Verfügung mit dem Abschluss des Hauptprüfverfahrens erledigt hat. Ebenfalls zutreffend hat das Beschwerdegericht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses bejaht (§ 71 Abs. 2 Satz 2 GWB). Hiergegen wendet das Bundeskartellamt im Rechtsbeschwerdeverfahren auch nichts ein. Hingegen halten die Ausführungen, mit denen das Beschwerdegericht die Voraussetzungen für den Erlass der einstweiligen Anordnung zu I (Waren- beschaffung) verneint hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Bundeskar- tellamt war gemäß § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB befugt, die Durchführung des im 12 13 14 15 - 7 - Rahmenvertrag vereinbarten Wareneinkaufs bis zur Entscheidung über das Zusammenschlussvorhaben durch einstweilige Anordnung zu untersagen. a) Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht allerdings das Vorlie- gen eines Anordnungsanspruchs für eine einstweilige Anordnung nach § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB angenommen, weil infolge der im Rahmenvertrag getroffenen Vereinbarung zur Warenbeschaffung von KT über EDEKA ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB vorgelegen oder jedenfalls unmittel- bar bevorgestanden hat. aa) Das untersagte Verhalten erfüllt die Voraussetzungen für eine Ver- letzung des Vollzugsverbots. (1) Der Senat hat nach dem Erlass der Beschwerdeentscheidung ent- schieden, dass grundsätzlich auch solche Maßnahmen unter das Vollzugsver- bot fallen, die zwar für sich genommen noch keinen Zusammenschlusstatbe- stand ausfüllen, die Wirkungen des beabsichtigten Zusammenschlusses aber zumindest teilweise vorwegnehmen (BGH, Beschluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16, WRP 2018, 342 Rn. 48 ff. - EDEKA/Kaiser's Tengelmann I). Danach können auch Maßnahmen gegen das Vollzugsverbot verstoßen, durch die der Erwerber zwar noch keine Kontrolle über das Zielunternehmen oder wettbewerblich erheblichen Einfluss auf dieses erlangt, aber bereits Be- fugnisse erhält, die er nach dem beabsichtigten Zusammenschluss nur kraft seiner Position als Inhaber der Geschäftsanteile und Gesellschafterrechte aus- üben könnte, ferner Maßnahmen, die die mit dem Zusammenschluss erstrebte Integration der beteiligten Unternehmen teilweise vorwegnehmen. Die zusam- menschlusswilligen Unternehmen haben grundsätzlich jegliches Verhalten zu unterlassen, das dazu führt, dass sie ihre Stellung als selbständig agierende Marktsubjekte bereits vor der Entscheidung der Kartellbehörde über das ange- meldete Zusammenschlussvorhaben ganz oder teilweise verlieren. Für die Be- 16 17 18 19 - 8 - urteilung, ob eine Maßnahme unter das Vollzugsverbot nach § 41 Abs. 1 GWB fällt, kann mithin die Frage Bedeutung erlangen, ob sie zu einem Verhalten führt, das bei einem Unternehmen, das selbständig über sein Marktverhalten entscheidet, nicht zu erwarten wäre (BGH, Beschluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16, WRP 2018, 342 Rn. 61 - EDEKA/Kaiser's Tengelmann I). Nach diesen Grundsätzen verstößt die vom Bundeskartellamt beanstan- dete Vereinbarung zum Wareneinkauf, deren Durchführung im Fall der Unter- sagung des Zusammenschlussvorhabens nicht ohne weiteres hätte rückgängig gemacht werden können, gegen das Vollzugsverbot (vgl. BGH, aaO Rn. 73-76, 81 zu der inhaltsgleichen Untersagung in dem Beschluss des Bundeskartell- amts vom 31. März 2015). (2) An diesem Verständnis zum Anwendungsbereich des Vollzugsver- bots gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB hält der Senat auch nach der Entschei- dung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 31. Mai 2018 in der Sache Ernst & Young P/S gegen Konkurrencerådet (C-633/16, ABl. EU 2018, C 259, 9), die zur Auslegung der parallelen Regelung in Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unter- nehmenszusammenschlüssen (FKVO) ergangen ist, fest. (a) Der Unionsgerichtshof hat in dieser Entscheidung Art. 7 Abs. 1 FKVO dahin ausgelegt, dass ein Zusammenschluss nur durch einen Vorgang vollzogen werde, der ganz oder teilweise, tatsächlich oder rechtlich zu einer Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen beitrage (EuGH, aaO Rn. 59, 61). Hingegen fielen Vorgänge nicht unter Art. 7 FKVO, wenn sie, obwohl sie im Rahmen eines Zusammenschlusses erfolgten, nicht erforderlich seien, um eine Veränderung der Kontrolle über eines der am Zusammen- schluss beteiligten Unternehmen herbeizuführen. Sie wiesen nämlich, auch wenn sie den Zusammenschluss vorbereiten oder begleiten möchten, keinen unmittelbaren funktionellen Zusammenhang mit dem Vollzug des Zusammen- 20 21 22 - 9 - schlusses auf, so dass sie grundsätzlich nicht die Wirksamkeit der Fusionskon- trolle beeinträchtigen könnten (EuGH, aaO Rn. 49). Unter Umständen wie de- nen des Ausgangsverfahrens trage die Kündigung eines Kooperationsvertrags mit einem dritten Unternehmen, auch wenn sie durch eine Bedingung mit dem fraglichen Zusammenschluss verbunden sei und diesen begleiten und vorberei- ten könne, trotz der Auswirkungen, die sie auf den Markt gehabt haben möge, als solche nicht zu einer dauerhaften Veränderung der Kontrolle über das Ziel- unternehmen bei (EuGH, aaO Rn. 60, 62). (b) Diese Ausführungen stimmen mit der Rechtsprechung des Senats insofern überein, als es für einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot nicht der vollständigen Verwirklichung eines Zusammenschlusstatbestandes bedarf (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16, WRP 2018, 342 Rn. 52 ff., 55, 60 - EDEKA/Kaiser's Tengelmann I). Des Weiteren fallen Verhal- tensweisen auch nach der Rechtsprechung des Senats nicht unter das Voll- zugsverbot, wenn sie, wie dies etwa bei der Kündigung der bisherigen Zusam- menarbeit mit einem dritten Unternehmen der Fall sein kann, den beabsichtig- ten Zusammenschluss lediglich vorbereiten, ohne dessen Wirkungen - etwa durch eine Übertragung von Befugnissen oder durch Integrationsmaßnahmen - zumindest teilweise vorwegzunehmen. (c) Eine Beschränkung des Vollzugsverbots auf Maßnahmen, die un- mittelbar zu einem Kontrollwechsel beitragen, ist nach deutschem Kartellrecht hingegen nicht geboten. Auch Maßnahmen, die die mit dem Zusammenschluss erstrebte Integration der beteiligten Unternehmen teilweise vorwegnehmen, können für einen Verstoß gegen § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB genügen. (aa) Die Auslegung des § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB kann von dem Ver- ständnis des in Art. 7 Abs. 1 FKVO geregelten Vollzugsverbots und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union jeden- 23 24 25 - 10 - falls insoweit abweichen, als dies durch eine unterschiedliche Ausgestaltung des europäischen und des deutschen Fusionskontrollrechts bedingt ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind zwar die zum Kar- tellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV geltenden Grundsätze mit Blick auf den vom Gesetzgeber angestrebten weitgehenden Gleichlauf des deutschen Kar- tellrechts mit dem Kartellrecht der Europäischen Union auch für die Anwendung von § 1 GWB maßgeblich (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2008 - KZR 54/08, WuW/E DE-R 2554 Rn. 17 - Subunternehmervertrag II; Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 71/08, WuW/E DE-R 3275 Rn. 58 - Jette Joop; Urteil vom 6. No- vember 2013 - KZR 58/11, BGHZ 199, 1 Rn. 51 - VBL-Gegenwert I; Urteil vom 17. Oktober 2017 - KZR 59/16, WRP 2018, 199 Rn. 24 - Almased Vitalkost). Dies gilt aber nicht in gleicher Weise für die jeweiligen Regelungen der Zusam- menschlusskontrolle. Die Mitgliedsstaaten sind bei der Anwendung ihrer Rechtsvorschriften über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen nicht den Beschränkungen nach Art. 3 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln (VO 1/2003) unterworfen (Art. 3 Abs. 3 VO 1/2003). Dementsprechend gelten die Vorschriften des § 22 Abs. 1 bis 3 GWB zur Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts nicht, soweit die Vorschriften über die Zusammenschluss- kontrolle angewandt werden (§ 22 Abs. 4 Satz 1 GWB). (bb) Das deutsche Fusionskontrollrecht beinhaltet Zusammenschlusstat- bestände, die im Unionsrecht keine Entsprechung finden. Nach Art. 3 FKVO wird ein Zusammenschluss durch eine dauerhafte Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen bewirkt (EuGH, Urteil vom 31. Mai 2018 - C-633/16, ABl. EU 2018, C 259, 9 Rn. 45 - Ernst & Young P/S gegen Konkurrencerådet). Demgegenüber kann nach deutschem Fusionskontrollrecht ein Zusammen- schluss außer durch Kontrollerwerb (§ 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB, vgl. auch § 37 26 27 - 11 - Abs. 1 Nr. 1 GWB) auch unterhalb der Schwelle des Kontrollerwerbs durch den Erwerb einer Minderheitsbeteiligung (vgl. § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB) oder die Be- gründung wettbewerblich erheblichen Einflusses (vgl. § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB) bewirkt werden. Ferner geht der Unionsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 31. Mai 2018 davon aus, dass eine Ausweitung des Anwendungsbereichs von Art. 7 FKVO eine Einengung des Anwendungsbereichs der Verordnung 1/2003 zur Folge hätte, die dann nicht mehr auf unter Art. 7 FKVO fallende Vorgänge an- wendbar wäre, auch wenn diese eine Koordinierung zwischen Unternehmen im Sinne von Art. 101 AEUV bewirken könnten (EuGH, Urteil vom 31. Mai 2018 - C-633/16, ABl. EU 2018, C 259, 9 Rn. 56-58 - Ernst & Young P/S gegen Kon- kurrencerådet). Demgegenüber schließt eine Verletzung des Vollzugsverbots nach deutschem Kartellrecht einen Verstoß gegen das allgemeine Kartellverbot (§ 1 GWB) nicht notwendigerweise aus. So kann etwa nach der Rechtspre- chung des Senats die Gründung eines kooperativen Gemeinschaftsunterneh- mens sowohl im Rahmen der Fusionskontrolle als auch nach § 1 GWB zu un- tersagen sein (BGH, Beschluss vom 1. Oktober 1985 - KVR 6/84, BGHZ 96, 69, 78 f. - Mischwerke; Beschluss vom 8. Mai 2001 - KVR 12/99, BGHZ 147, 325, 331 - Ost-Fleisch). (cc) In Anbetracht dieser Unterschiede, insbesondere im Hinblick auf die weitergehenden Regelungen in § 37 Abs. 1 Nr. 3 und 4 GWB, kann der für § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB maßgebende Vollzugsbegriff - abweichend von Art. 7 Abs. 1 FKVO - nicht allein am Zusammenschlusstatbestand des Kontroll- erwerbs ausgerichtet werden. Es erscheint vielmehr sachgerecht, die mit der Verwirklichung eines Zusammenschlusstatbestandes jedenfalls angestrebte Integration der beteiligten Unternehmen ergänzend zu berücksichtigen, und hiervon ausgehend für eine Verletzung des Vollzugsverbots auch Maßnahmen genügen zu lassen, die die mit dem Zusammenschluss erstrebte Integration 28 29 - 12 - teilweise vorwegnehmen und insofern mit dem Vollzug des Zusammenschlus- ses in einem funktionellen Zusammenhang stehen. bb) Die Befugnisse des Bundeskartellamts, einem (drohenden) Verstoß gegen das Vollzugsverbot entgegenzuwirken, richten sich in dem Verfahrens- abschnitt bis zur Entscheidung über die Untersagung oder Freigabe des Zu- sammenschlussvorhabens nach § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB (vgl. BGH, Beschluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16, WRP 2018, 342 Rn. 36 - EDEKA/ Kaiser's Tengelmann I). Die auf § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB gestützte Befugnis des Bundeskartellamts zum Erlass einstweiliger Anordnungen beschränkt sich, anders als die Rechts- beschwerdeerwiderung der EDEKA annimmt, nicht auf Verhaltensweisen, die einen der Zusammenschlusstatbestände nach § 37 Abs. 1 GWB erfüllen. Sie umfasst jedenfalls auch Regelungen zur einstweiligen Unterbindung eines Ver- stoßes gegen das Vollzugsverbot. Andererseits kann das Bundeskartellamt die Untersagung eines (dro- henden) Verstoßes gegen das Vollzugsverbot vor der abschließenden Ent- scheidung im Hauptprüfverfahren noch nicht unmittelbar auf § 32 Abs. 1 GWB stützen. Eine Abstellungsverfügung gemäß § 32 Abs. 1 in Verbindung mit § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB ist nach einer Untersagung des Zusammenschlussvorha- bens möglich (BGH, Beschluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16, WRP 2018, 342 Rn. 37 - EDEKA/Kaiser's Tengelmann I). Bis zur Entscheidung über das Zusammenschlussvorhaben richten sich die Befugnisse des Bundeskartell- amts hingegen nach § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB. Das Amt ist in diesem Verfahrens- abschnitt auf vorläufige Regelungen beschränkt, die es im Wege einstweiliger Anordnungen treffen kann. b) Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht die einstweilige Anordnung zu I (Wareneinkauf) für rechtswidrig gehalten, weil die an das Vorliegen eines 30 31 32 33 - 13 - Anordnungsgrundes zu stellenden Anforderungen nicht erfüllt seien. Das Be- schwerdegericht hat an die Voraussetzungen, die für eine einstweilige Anord- nung zur Unterbindung eines Verstoßes gegen das Vollzugsverbot gegeben sein müssen, einen zu strengen Maßstab angelegt. aa) Allerdings entspricht die Auffassung des Beschwerdegerichts, im Fusionskontrollverfahren dürften Verhaltensweisen, die Wirkungen des ange- strebten Zusammenschlusses teilweise vorwegnehmen, durch einstweilige An- ordnung nur dann untersagt werden, wenn im konkreten Fall etwaige Entflech- tungsmaßnahmen Schwierigkeiten bereiteten, die über das normale Maß hin- ausgingen, und deshalb eine einstweilige Regelung durch überwiegende öffent- liche Interessen geboten sei, einer verbreiteten Meinung im Schrifttum und in der älteren obergerichtlichen Rechtsprechung (Schneider in Langen/Bunte, Deutsches Kartellrecht, 13. Aufl., § 60 GWB Rn. 11; Bach in Immenga/Mest- mäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 60 Rn. 12; KG, WuW/E OLG 2145, 2146 - Sonntag Aktuell II; KG, WuW/E OLG 4640, 4642 - Hamburger Benzinpreise; OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2894, 2895; KG, WuW/E OLG 5151, 5160 - Ernstliche Untersagungszweifel; a.A. Barth in MünchKommWettbR, 2. Aufl., § 60 GWB Rn. 17; Quellmalz in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/ Meyer-Lindemann, GWB, 3. Aufl., § 60 Rn. 7 f.). bb) Diese Ansicht berücksichtigt aber nicht hinreichend die verfahrens- rechtlichen Wirkungen des gesetzlichen Vollzugsverbots im System der vorläu- figen Regelungsbefugnisse im Hauptprüfverfahren. Eine einstweilige Anord- nung zur Durchsetzung des Vollzugsverbots kann im Regelfall schon dann er- gehen, wenn ein (drohender) Verstoß gegen das Vollzugsverbot vorliegt. (1) Den Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkun- gen liegt das Konzept der präventiven Fusionskontrolle zugrunde, für dessen ausschließliche Anwendung sich der Gesetzgeber der 6. GWB-Novelle ent- schieden hat. Nach § 39 Abs. 1 GWB sind Zusammenschlüsse vor dem Vollzug 34 35 36 - 14 - anzumelden. Das Bundeskartellamt entscheidet sodann im Verfahren der Zu- sammenschlusskontrolle darüber, ob der angemeldete Zusammenschluss frei- gegeben werden kann oder zu untersagen ist (§ 40 GWB). Bis zur Freigabe dürfen die Unternehmen den Zusammenschluss nicht vollziehen (§ 41 Abs. 1 GWB). Von diesem Vollzugsverbot kann während des Verfahrens vor dem Bundeskartellamt nur unter den in § 41 Abs. 2 GWB geregelten Voraussetzun- gen eine Befreiung erteilt werden (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2008 - KVR 30/08, BGHZ 178, 203 Rn. 10 - Faber/Basalt; Beschluss vom 14. No- vember 2017 - KVR 57/16, WRP 2018, 342 Rn. 34 - EDEKA/Kaiser's Tengel- mann I). (2) Dieses Regelungskonzept beeinflusst maßgebend die für den Er- lass einer einstweiligen Anordnung notwendigerweise zu erfüllenden Voraus- setzungen. (a) Es ist im Ausgangspunkt zwar richtig, dass einstweilige Anordnun- gen im Allgemeinen nur ergehen dürfen, wenn ein Anordnungsgrund vorliegt, der regelmäßig nur unter besonderen Voraussetzungen auf der Grundlage ei- ner Interessenabwägung angenommen werden kann (vgl. nur Barth in Münch- KommWettbR, 2. Aufl., § 60 GWB Rn. 12). Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Behörde vor Eintritt der Entscheidungsreife eine abschlie- ßende Beurteilung der Hauptsache im Regelfall noch nicht möglich ist, weil die für die endgültige Entscheidung erforderliche Tatsachenfeststellung noch nicht abgeschlossen ist. Der Betroffene soll nicht auf einer noch unsicheren Tat- sachengrundlage im Vorgriff auf die in der Hauptsache zu treffende Entschei- dung Beschränkungen unterworfen werden, wenn hierfür kein besonderes, vor- rangiges öffentliches Interesse besteht. Ferner ist für die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsakts, vor allem, wenn hierdurch vollendete Tatsachen ge- schaffen würden, schon aufgrund verfassungsrechtlicher Erwägungen grund- sätzlich ein besonderes öffentliches Interesse erforderlich, das über jenes Inter- 37 38 - 15 - esse hinausgeht, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt (BVerfG, BVerfGE 35, 382, 402; BVerfGE 35, 263, 274). In Anwendung dieser Grundsätze könnte es bei Ausblendung des ge- setzlichen Vollzugsverbots folgerichtig erscheinen, in einem noch nicht ent- scheidungsreifen Zusammenschlusskontrollverfahren die einstweilige Unterbin- dung solcher Verhaltensweisen, die die Wirkungen des angestrebten Zusam- menschlusses teilweise vorwegnehmen, von besonderen Voraussetzungen einschließlich einer Abwägung der beiderseitigen Interessen abhängig zu ma- chen. (b) Das gesetzliche Vollzugsverbot führt jedoch zu einer grundlegend anderen Verfahrenslage. Durch die in § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB getroffene Re- gelung hat der Gesetzgeber in die bis zu einer möglichen Untersagungsverfü- gung an sich bestehende Verfahrenssituation gestaltend eingegriffen und einen (teilweisen) Vollzug des Zusammenschlussvorhabens im Vorfeld der noch zu treffenden Hauptsacheentscheidung schlechthin untersagt. Dem liegt eine typi- sierende Interessenabwägung zugrunde. Der Zweck des in das System der präventiven Fusionskontrolle eingebundenen Vollzugsverbots besteht darin, nachträglich schwer oder überhaupt nicht mehr zu korrigierende Verschlechte- rungen der strukturellen Wettbewerbsbedingungen durch anmeldepflichtige Zu- sammenschlüsse bis zur Feststellung ihrer Unbedenklichkeit zu verhindern (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2008 - KVR 30/08, BGHZ 178, 203 Rn. 11 - Faber/Basalt; Beschluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16, WRP 2018, 342 Rn. 35 - EDEKA/Kaiser's Tengelmann I). Eine daran anknüpfende konkrete Interessenabwägung, bei der die Belange der beteiligten Unternehmen berück- sichtigt werden, findet nach der gesetzlichen Regelung lediglich im Rahmen von § 41 Abs. 2 GWB statt; nach dieser Vorschrift kann das Bundeskartellamt unter bestimmten Voraussetzungen auf Antrag Befreiungen vom Vollzugsverbot ertei- len (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2008 - KVR 30/08, BGHZ 178, 203 39 40 - 16 - Rn. 10 - Faber/Basalt; Beschluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16, WRP 2018, 342 Rn. 34 - EDEKA/Kaiser's Tengelmann I). An dieser Konzeption sind die Anforderungen auszurichten, denen eine einstweilige Anordnung gemäß § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB zur Durchsetzung des Vollzugsverbots genügen muss. (c) Derartigen einstweiligen Anordnungen steht auch nicht entgegen, dass das in Rede stehende Verhalten schon nach § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB ver- boten ist und ein Verstoß gegen dieses Verbot gemäß § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB vom Bundeskartellamt mit einem Bußgeld geahndet werden kann. Zur Gewähr- leistung der präventiven Fusionskontrolle muss die Kartellbehörde in der Lage sein, (drohende) Verstöße gegen das Vollzugsverbot umgehend zu unterbin- den. Repressive Maßnahmen wie die Verhängung eines Bußgeldes in dem hierfür vorgesehenen Verfahren reichen insoweit nicht aus (vgl. BGH, Be- schluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16, WRP 2018, 342 Rn. 44 - EDE- KA/Kaiser's Tengelmann I). Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass Zuwi- derhandlungen gegen eine vollziehbare Anordnung gemäß § 81 Abs. 2 Nr. 2a GWB ebenfalls als Ordnungswidrigkeit geahndet werden können (vgl. BGH, Beschluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16, WRP 2018, 342 Rn. 46 - EDEKA/Kaiser's Tengelmann I). (3) Zu prüfen bleibt im Einzelfall, ob ein (teilweiser) Vollzug des Zu- sammenschlusses im Sinne von § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB und damit ein Ver- stoß gegen das Vollzugsverbot vorliegt. (a) Der Umstand, dass die Entscheidung in der Sache selbst, hier die Entscheidung über die Untersagung oder Freigabe des Zusammenschlusses, noch nicht getroffen werden kann, weil diesbezüglich noch Klärungsbedarf be- steht, besagt nicht, dass noch keine hinreichend zuverlässige Einschätzung in der für das Verbot nach § 41 Abs. 1 GWB allein maßgebenden Frage möglich 41 42 43 44 - 17 - ist, ob begonnene oder beabsichtigte Maßnahmen der beteiligten Unternehmen als Vollzug des Zusammenschlussvorhabens anzusehen sind. Während sonst vorläufige Maßnahmen im Vorfeld der Hauptsacheent- scheidung regelmäßig auf einer noch unsicheren Beurteilungsgrundlage getrof- fen werden und deshalb durch besondere öffentliche Belange und eine daran anknüpfende Interessenabwägung gerechtfertigt werden müssen, bleiben Maß- nahmen zur Durchsetzung des Vollzugsverbots von den in der Sache selbst noch bestehenden Ungewissheiten unberührt. Hält sich die durch einstweilige Anordnung getroffene konkrete Untersagung im Rahmen des gesetzlichen Voll- zugsverbotes, nimmt sie den Beteiligten keine rechtmäßigen Handlungsmög- lichkeiten, die sie, je nachdem wie in der Hauptsache zu entscheiden ist, mög- licherweise haben könnten. Das Vollzugsverbot nach § 41 Abs. 1 GWB gilt un- abhängig davon, ob das Zusammenschlussvorhaben letztendlich freigegeben werden müsste oder nicht (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2008 - KVR 30/08, BGHZ 178, 203 Rn. 14 - Faber/Basalt). Diese Besonderheiten rechtfertigen es, für einstweilige Anordnungen zur Durchsetzung des Vollzugsverbots einen (drohenden) Verstoß gegen dieses Verbot und eine daraus folgende Begehungsgefahr grundsätzlich genügen zu lassen. (b) Besteht allerdings aufgrund eines noch unvollständigen Ermitt- lungsergebnisses eine tatsächliche Ungewissheit darüber, ob ein bestimmtes Verhalten stattgefunden hat bzw. bevorsteht, oder darüber, ob dieses Verhalten die Wirkungen des Zusammenschlusses (teilweise) vorwegnimmt und damit als Verstoß gegen das Vollzugsverbot zu werten ist, setzt eine einstweilige Anord- nung nach § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB eine Interessenabwägung voraus, die ergibt, dass das einstweilige Verbot trotz der unsicheren Tatsachengrundlage durch besondere öffentliche Belange gerechtfertigt wird. 45 46 47 - 18 - In Abgrenzung hierzu führen Unsicherheiten in der rechtlichen Bewer- tung, die durch weitere Ermittlungen nicht behoben werden und auch nach ei- ner Untersagung des Zusammenschlusses in gleicher Weise fortbestehen kön- nen, nicht zur Notwendigkeit einer Interessenabwägung. Gegen rechtliche Fehleinschätzungen des Bundeskartellamts können sich die betroffenen Unter- nehmen, wie sonst auch, wehren, indem sie die vorgesehenen Rechtsbehelfe ergreifen. Diese Möglichkeit besteht im Übrigen auch dann, wenn eine nach dem Vorstehenden ausnahmsweise gebotene Interessenabwägung unterbleibt. (c) Einer einstweiligen Anordnung zur Durchsetzung des Vollzugsver- bots mag des Weiteren entgegenstehen können, dass die materiellen Voraus- setzungen für eine Befreiung von dem Vollzugsverbot gemäß § 41 Abs. 2 GWB vorliegen oder eine Durchsetzung des Vollzugsverbots aufgrund besonderer Umstände unverhältnismäßig erscheint. cc) Im Streitfall waren die Voraussetzungen für den Erlass der einstwei- ligen Anordnung bis zu deren Erledigung durch den Untersagungsbeschluss vom 31. März 2015 gegeben. Insoweit genügte der (drohende) Verstoß gegen das Vollzugsverbot. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts ist nichts dafür er- sichtlich, dass die bei Erlass der einstweiligen Anordnung und bis zu ihrer Erle- digung vorliegenden Erkenntnisse hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzun- gen für die Annahme eines Verstoßes gegen das Vollzugsverbot noch unzu- reichend gewesen wären. Die beanstandete Vereinbarung lag dem Bundeskar- tellamt vor. Die zur Einschätzung ihrer Wirkungen erforderliche Tatsachen- kenntnis ergibt sich aus der Begründung des angegriffenen Beschlusses. Hier- auf hat sich auch das Beschwerdegericht zur Begründung seiner Einschätzung, dass eine Verletzung des Vollzugsverbots vorliege, gestützt. 48 49 50 51 - 19 - Dass die materiellen Voraussetzungen für eine Befreiung vom Vollzugs- verbot in der fraglichen Zeit vorgelegen hätten und für das Bundeskartellamt erkennbar gewesen seien, macht KT selbst nicht geltend. Einen - im Ergebnis erfolglosen - Befreiungsantrag nach § 41 Abs. 2 hat KT erst mit Schriftsatz vom 18. März 2016 beim Beschwerdegericht gestellt. 2. Soweit die einstweilige Anordnung des Bundeskartellamts auf § 32a GWB gestützt war, sind die Beschwerden der Betroffenen unzulässig, da das Fortsetzungsfeststellungsinteresse entfallen ist. a) Gemäß § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB kann der Beschwerdeführer nach einer Erledigung der angefochtenen Verfügung die Feststellung beantragen, dass die Verfügung unzulässig oder unbegründet gewesen ist, wenn er hieran ein berechtigtes Interesse hat. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist als Zulässigkeitsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens, auch im Rechtsbe- schwerdeverfahren, von Amts wegen zu prüfen. Es muss daher grundsätzlich im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der verfahrensabschlie- ßenden Instanz, gegebenenfalls also der mündlichen Verhandlung vor dem Rechtsbeschwerdegericht, bestehen (BGH, Beschluss vom 20. April 2010 - KVR 1/09, WuW/E DE-R 2905 Rn. 16 - Phonak/GN Store Nord; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Juli 1955 - I ZR 201/53, BGHZ 18, 98, 106; Urteil vom 11. Oktober 1989 - IVa ZR 208/87, WM 1990, 243; Beschluss vom 5. Oktober 2010 - KVR 33/09, WuW/E DE-R 3097 Rn. 18 - EDEKA/Plus). Dies gilt entge- gen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung der EDEKA unabhängig da- von, welche Partei Rechtsbeschwerde eingelegt hat. Für das nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderliche Feststellungsinteres- se genügt grundsätzlich jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutz- würdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. Im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr bereits dann anzunehmen, wenn 52 53 54 55 - 20 - die Beteiligten darlegen können, dass sie an der Klärung der durch die Unter- sagungsverfügung aufgeworfenen Fragen ein besonderes berechtigtes Interes- se haben, das sich auch aus der Präjudizierung eines entsprechenden, wenn auch derzeit nicht absehbaren Zusammenschlussvorhabens ergeben kann; dieser Maßstab gilt auch für Verfügungen zur Sicherung des Vollzugsverbots, die mit der Untersagungsverfügung in Zusammenhang stehen (BGH, Beschluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16, WRP 2018, 342 Rn. 26, 28 mwN - EDE- KA/Kaiser's Tengelmann I). b) Nach diesen Maßgaben kann ein Fortsetzungsfeststellungsinteres- se nicht mehr daraus hergeleitet werden, dass das Bundeskartellamt die einst- weilige Anordnung zu I (Warenbeschaffung) auch auf § 32a GWB gestützt hat. aa) Das Beschwerdegericht hat insoweit Wiederholungsgefahr ange- nommen und hierzu ausgeführt, es bestehe die Gefahr, dass das Bundeskar- tellamt vergleichbare einstweilige Anordnungen nach § 32a GWB wegen Ver- stoßes gegen § 1 GWB und Art. 101 AEUV erlassen werde, wenn die mit der Untersagungsverfügung vom 31. März 2015 erneut erlassenen Anordnungen aufgehoben würden. Eine solche, auf das vorliegende Zusammenschlussver- fahren bezogene Wiederholungsgefahr ist bereits mit der im Dezember 2016 eingetretenen Bestandskraft der am 9. März 2016 erteilten Ministererlaubnis entfallen. Aber auch soweit eine Präjudizierung künftiger, derzeit noch nicht ab- sehbarer Zusammenschlussvorhaben in Erwägung zu ziehen ist, ist eine mögli- che Wiederholungsgefahr jedenfalls mit der Senatsentscheidung vom 14. November 2017 (KVR 57/16, WRP 2018, 342 - EDEKA/Kaiser's Tengel- mann I) entfallen, da dort klargestellt worden ist, dass eine (bevorstehende) Verletzung des Vollzugsverbots vorlag. 56 57 58 - 21 - Die (ergänzende) Heranziehung des § 32a GWB durch das Bundeskar- tellamt beruhte ersichtlich auf einer rechtlichen Ungewissheit über den Anwen- dungsbereich des gesetzlichen Vollzugsverbots. Das Amt hat sich zur Begrün- dung einstweiliger Maßnahmen nach § 32a GWB auf die gebotene Abstellung eines Verstoßes gegen § 1 GWB und Art. 101 AEUV bezogen. Weiter hat das Amt in seinem Beschluss darauf hingewiesen, dass die Reichweite des gesetz- lichen Vollzugsverbots noch ungeklärt sei, und ausgeführt, dass die beanstan- deten Handlungen jedenfalls § 1 GWB und Art. 101 AEUV verletzten, auch wenn sie für sich genommen nicht gegen das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB verstießen. Hierbei ist es davon ausgegangen, dass an das Vor- liegen eines Anordnungsgrundes nach § 32a GWB weitergehende Anforderun- gen zu stellen seien als nach § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB. Demnach hat das Bundeskartellamt seine Verfügung vom 3. Dezember 2014 einschließlich der jetzt noch im Streit stehenden einstweiligen Anordnung zu I (Warenbeschaffung) gerade wegen der zur Reichweite des gesetzlichen Vollzugsverbots bestehenden rechtlichen Unsicherheiten auf eine weitere Grundlage gestützt. Diese rechtlichen Unsicherheiten sind durch die Senatsent- scheidung vom 14. November 2017 behoben worden. Danach verstößt die Durchführung des Rahmenvertrags vom 1. Oktober 2014 (auch) bezüglich der Warenbeschaffung gegen das gesetzliche Vollzugsverbot, weil sie geeignet ist, die Wirkungen des beabsichtigten Zusammenschlusses jedenfalls teilweise vorwegzunehmen (BGH, Beschluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16, WRP 2018, 342 Rn. 48 ff., 73-76 - EDEKA/Kaiser's Tengelmann I). Nach der höchstrichterlichen Klärung dieser Rechtsfrage besteht für das Bundeskartell- amt in zukünftigen Zusammenschlussverfahren kein Anlass mehr, einstweilige Anordnungen, durch die Handlungen untersagt werden, welche die Wirkungen des Zusammenschlusses teilweise vorwegnehmen, vorsorglich auch auf § 32a GWB in Verbindung mit § 1 GWB und Art. 101 AEUV zu stützen. Dementspre- chend hat das Bundeskartellamt in dem vorliegenden Rechtsbeschwerdever- 59 60 - 22 - fahren erklärt, es werde entsprechende Einkaufskooperationen künftig nicht mehr unter hilfsweisem Rückgriff auf § 32a GWB, der engeren Voraussetzun- gen unterliege als § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB, untersagen. bb) Ein eigenständiges Feststellungsinteresse zur Vorbereitung eines beabsichtigten Amtshaftungsprozesses besteht hinsichtlich der Anwendung des § 32a GWB ebenfalls nicht. War die einstweilige Anordnung, wie ausgeführt, nach § 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB gerechtfertigt, kann die ergänzende Heranziehung des § 32a GWB zur Begründung der Untersagung keinen ersatzfähigen Scha- den begründet haben. 61 - 23 - IV. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da keine weitere Sachaufklärung geboten ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 1 GWB. Der Senat hat davon abgesehen, die Erstattung von Auslagen anzuord- nen. Limperg Meier-Beck Raum Sunder Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.12.2015 - VI-Kart 1/15 (V) - 62