KZR 35/17

Aussetzung des Revisionsverfahrens wegen anhängiger Nichtigkeitsberufung des Klagepatents • Bei anhängiger erstinstanzlicher Nichtigkeitsentscheidung des Patentgerichts kann der Verletzungsrechtsstreit ausgesetzt werden, um widersprechende Entscheidungen zu vermeiden. • Die Aussetzung ist geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent der Nichtigkeitsklage nicht standhalten wird; das Ermessen richtet sich nach den Erfolgsaussichten des Nichtigkeitsverfahrens und dem Interesse des Verletzungsklägers an zügiger Entscheidung. • Wird das Patentgericht erstinstanzlich für nichtig erklärt, überwiegen regelmäßig die Interessen des Beklagten, sodass auch die Einstellung der Zwangsvollstreckung angezeigt sein kann, es sei denn, gewichtige Anhaltspunkte sprechen dafür, dass die patentgerichtliche Entscheidung in der Berufung nicht standhält. Die Klägerin verklagt zwei Beklagte wegen Verletzung eines europäischen Patents (insbesondere Anspruch 17) auf Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung, Vernichtung, Rückruf und Feststellung der Schadensersatzpflicht. Die Beklagten rügen mangelnde Merkmalsverwirklichung, bestreiten den Rechtsbestand des Patents und erheben den kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwand. Berufungsgericht beschränkte die Verurteilung auf Auskunft, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht und ließ Unterlassungs- und Vernichtungsansprüche derzeit als unbegründet gelten. Das Bundespatentgericht erklärte das Klagepatent in erster Instanz für nichtig; hiergegen wurde Berufung eingelegt. Die Klägerin führt die Revision weiter; die Beklagten beantragen Aussetzung des Revisionsverfahrens bis zur Entscheidung im Nichtigkeitsberufungsverfahren. • Der Verletzungsstreit ist an die bestehende Patentlage gebunden; eine erstinstanzliche Nichtigerklärung kann die Grundlage für ein Verletzungsurteil entfallen lassen. • Zur Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen ist nach § 148 ZPO eine Aussetzung des Verletzungsstreits möglich und auch während des Revisionsrechtszugs zulässig. • Das Ermessen des Gerichts richtet sich danach, ob mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren keinen Bestand haben wird; ist dies anzunehmen, ist die Aussetzung zur Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes geboten. • Demgegenüber ist das Interesse des Verletzungsklägers an einem zügigen Verfahren zu würdigen; dieses Gewicht steigt, je später die Nichtigkeitsklage erhoben wurde. • Ergibt die erstinstanzliche Nichtigerklärung durch das Bundespatentgericht eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für die Nichtigkeitsfolge, überwiegen regelmäßig die Interessen des Beklagten; nur ausnahmsweise kommt eine andere Bewertung in Betracht, wenn gewichtige Anhaltspunkte dafür sprechen, dass die patentgerichtliche Entscheidung in der Berufung scheitern wird. • Im Streitfall ist nach vorläufiger Prüfung der Ausgang der Berufung offen, weil die Auslegung der maßgeblichen Patentansprüche nicht eindeutig ist; deshalb übt der Senat sein Ermessen dahin aus, das Revisionsverfahren bis zum Abschluss des Nichtigkeitsberufungsverfahrens auszusetzen. Der Senat setzt das Revisionsverfahren gegen das Urteil des OLG Düsseldorf bis zum Abschluss des Nichtigkeitsberufungsverfahrens X ZR 35/18 aus. Begründet wurde dies damit, dass die erstinstanzliche Nichtigerklärung des Klagepatents durch das Bundespatentgericht eine erhebliche Wahrscheinlichkeit begründet, dass das Patent nicht Bestand haben wird, und deshalb zur Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen und zur Wahrung der Interessen der Beklagten eine Aussetzung geboten ist. Gleichwohl bleibt der Ausgang der Berufung offen, weil die Auslegung der entscheidenden Patentansprüche nicht endgültig geklärt ist. Die Entscheidung berücksichtigt auch das gegenläufige Interesse der Klägerin an einem zügigen Verfahren, gewichtet dieses aber im vorliegenden Verfahrensstand zugunsten der Aussetzung.