1 StR 370/18

ECLI:DE:BGH:2018:160818B1STR370.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 370/18 vom 16. August 2018 in der Strafsache gegen wegen versuchten Mordes u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer- deführers und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 16. August 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Augsburg vom 7. Februar 2018 a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefähr- licher Körperverletzung verurteilt ist, b) im Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verwor- fen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Straf- kammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tat- einheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, erzielt den aus der Beschlussformel er- 1 - 3 - sichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. I. 1. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten (Heimtücke-) Mordes verurteilt. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte am Tattag auf einer Gartenparty eines Bekannten eingeladen. Nachdem er dort bereits alkoholisiert erschienen war, er nach dem Genuss weiterer alkoholischer Getränke mit dem späteren Geschädigten P. in Streit geriet und sein Ver- halten auch von anderen Partygästen zunehmend als unangemessen und dis- tanzlos empfunden wurde, bat ihn der Gastgeber, die Gartenparty zu verlassen. Da der Angeklagte dieser Bitte nicht freiwillig nachkam, wurde er vom Gastge- ber und anderen Partygästen gegen seinen Widerstand vom Grundstück ver- bracht und von der Gastgeberin nach Hause begleitet. Dort nahm er – erzürnt wegen des vorherigen Rauswurfs – zwei große Küchenmesser mit einer Klin- genlänge von ca. 19 cm und 19,5 cm und kehrte mit diesen zu dem Garten zu- rück. Mit je einem Messer in beiden Händen und mit dem lauten Ruf „Ich bring euch alle um!“ betrat der Angeklagte mit schnellen Schritten den Garten, in dem sich unter anderem der Geschädigte befand, der zu dieser Zeit auf einem Stuhl an einem Tisch in der Nähe des Garteneingangs saß und mit seinem Mobiltele- fon beschäftigt war und sich keines Angriffs versah. Der Angeklagte ging so- gleich auf den Geschädigten, der dessen Ruf nicht vernommen hatte, zu und stach mit einem der Messer wuchtig in Richtung des Oberkörpers auf den Ge- schädigten ein, um diesen tödlich zu verletzen. Da der Geschädigte wegen des Rufs eines anderen Anwesenden „Lauft weg, der kommt mit Messern“ und des 2 3 - 4 - Anblicks des herannahenden Angeklagten im Aufstehen begriffen war, verfehlte das Messer den Oberkörper des Geschädigten und traf stattdessen dessen Oberschenkel, was zu einer Eröffnung der großen Beinarterie über 1,5 cm führ- te und innerhalb kurzer Zeit einen Blutverlust von mindestens 3 Litern zur Folge hatte. Der Angeklagte erkannte, dass er den Geschädigten so schwer verletzt hatte, dass dieser ohne sofortige Rettungsmaßnahmen aufgrund der starken Blutung alsbald versterben würde, und verließ – vom Gastgeber aus dem Gar- ten geschoben – die Örtlichkeit. Der Geschädigte konnte nur durch sofortige Erste-Hilfe-Maßnahmen und eine Not-Operation gerettet werden. b) Das Landgericht hat sowohl einen Tötungsvorsatz des Angeklagten bei der Messerattacke als auch die Arg- und Wehrlosigkeit des Geschädigten P. in diesem Zeitpunkt angenommen. Weiter ist es vom Vorliegen des für das Mordmerkmal der Heimtücke erforderlichen Ausnutzungsbewusstseins des Angeklagten ausgegangen. 2. Die Verurteilung wegen versuchten Mordes hält rechtlicher Überprü- fung nicht stand, weil das Landgericht die subjektive Seite der Heimtücke nicht ausreichend belegt hat. In subjektiver Hinsicht setzt der Tatbestand des Heimtückemordes (§ 211 Abs. 2 StGB) nicht nur voraus, dass der Täter die Arg- und Wehrlosigkeit des Tatopfers erkennt; erforderlich ist außerdem, dass er die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst zur Tatbegehung ausnutzt (BGH, Urteil vom 24. September 2014 – 2 StR 160/14, NStZ 2015, 214, 215 und Beschluss vom 16. Mai 2018 – 1 StR 123/18 Rn. 6). Dafür genügt es, wenn er die die Heimtücke begründen- den Umstände nicht nur in einer äußerlichen Weise wahrgenommen, sondern in dem Sinne in ihrer Bedeutung für die Tatbegehung erfasst hat, dass ihm be- 4 5 6 - 5 - wusst geworden ist, einen durch seine Ahnungslosigkeit gegenüber dem Angriff schutzlosen Menschen zu überraschen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Juni 2017 – 2 StR 10/17 Rn. 10, NStZ-RR 2017, 278, 279 mwN und Beschluss vom 16. Mai 2018 – 1 StR 123/18 Rn. 6). Das Ausnutzungsbewusstsein kann bereits dem objektiven Bild des Geschehens entnommen werden, wenn dessen gedankliche Erfassung durch den Täter auf der Hand liegt (BGH, Beschluss vom 30. Juli 2013 – 2 StR 5/13, NStZ 2013, 709, 710; Urteil vom 15. November 2017 – 5 StR 338/17 Rn. 15, NStZ-RR 2018, 45, 47 und Beschluss vom 16. Mai 2018 – 1 StR 123/18 Rn. 7). Das gilt in objektiv klaren Fällen bei einem psychisch normal disponierten Täter selbst dann, wenn er die Tat einer raschen Eingebung folgend begangen hat. Denn bei erhaltener Unrechtseinsicht ist die Fähigkeit des Täters, die Tatsitua- tion in ihrem Bedeutungsgehalt für das Opfer realistisch wahrzunehmen und einzuschätzen, im Regelfall nicht beeinträchtigt (BGH, Urteile vom 27. Februar 2008 – 2 StR 603/07, NStZ 2008, 510, 511 f.; vom 31. Juli 2014 – 4 StR 147/14, NStZ 2015, 30, 31 mwN und vom 15. November 2017 – 5 StR 338/17 Rn. 15, NStZ-RR 2018, 45, 47 sowie Beschluss vom 16. Mai 2018 – 1 StR 123/18 Rn. 7). Danach hindert nicht jede affektive Erregung oder heftige Gemütsbewe- gung einen Täter daran, die Bedeutung der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers für die Tat zu erkennen. Allerdings kann die Spontaneität des Tatentschlusses im Zusammenhang mit der Vorgeschichte der Tat und dem psychischen Zu- stand des Täters ein Beweisanzeichen dafür sein, dass ihm das Ausnutzungs- bewusstsein fehlte (BGH, Urteil vom 15. November 2017 – 5 StR 338/17 Rn. 15, NStZ-RR 2018, 45, 47 und Beschluss vom 16. Mai 2018 – 1 StR 123/18 Rn. 7). 7 - 6 - An diesen Maßgaben gemessen sind die Feststellungen des Landge- richts nicht geeignet, die Annahme eines Ausnutzungsbewusstseins des Ange- klagten zu tragen. Woraus sich vorliegend ein solches Ausnutzungsbewusst- sein im Einzelnen ergeben sollte, hat das Landgericht nicht ausgeführt. Schon der objektive Geschehensablauf lässt nicht erkennen, dass der Angeklagte sich die Arg- und Wehrlosigkeit des Geschädigten P. für die Tatbegehung zunutze machen wollte. Der Annahme eines Bewusstseins des Angeklagten, die Arg- und Wehrlosigkeit des Geschädigten für die Tatbegehung auszunut- zen, steht dabei bereits der laute Ruf des Angeklagten „Ich bring euch alle um!“ bei Betreten des Gartens und der Umstand entgegen, dass er in jeder Hand ein langes Küchenmesser hielt. Denn der Angeklagte konnte und musste davon ausgehen, dass die Partygäste – auch der Geschädigte – seine offen getrage- nen Messer bemerkt sowie seinen lauten Ruf vernommen hatten und demzu- folge mit einem unmittelbar bevorstehenden Angriff auf ihr Leben rechneten. Auch der Umstand, dass der Angeklagte nach den getroffenen Feststellungen zur Tatzeit nicht unerheblich alkoholisiert und zudem wegen des vorangegan- genen Geschehens erzürnt und affektiv beeinträchtigt war – zu seinen Gunsten hat das Landgericht eine eingeschränkte Steuerungsfähigkeit im Sinne des § 21 StGB zugrunde gelegt – spricht gegen das Vorliegen des für das Merkmal der Heimtücke erforderlichen Ausnutzungsbewusstseins des Angeklagten. 3. Der Senat ändert entsprechend § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch. Angesichts des Tatbildes schließt er aus, dass noch Feststellungen getroffen werden können, auf deren Grundlage eine Verurteilung wegen eines versuch- ten Mordes erfolgen kann. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können. Die Vor- aussetzungen eines versuchten Totschlags nach §§ 212, 22, 23 StGB sind rechtsfehlerfrei festgestellt; insbesondere kommt auf der Grundlage der ge- 8 9 - 7 - troffenen Feststellungen kein strafbefreiender Rücktritt vom Versuch des Tot- schlags in Betracht. II. Die Änderung im Schuldspruch entzieht der ausgeurteilten Strafe die Grundlage, weshalb das Urteil im Strafausspruch aufzuheben und die Sache zur erneuten Strafzumessung an das Landgericht zurückzuverweisen ist. Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, weil diese rechtsfehlerfrei getrof- fen wurden. Der neue Tatrichter kann neue Feststellungen treffen, soweit diese mit den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. Raum Bellay Cirener Hohoff Pernice 10