4 StR 652/17

ECLI:DE:BGH:2018:091018B4STR652.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 652/17 vom 9. Oktober 2018 in der Strafsache gegen wegen Verdachts der fahrlässigen Trunkenheit im Verkehr - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Angeklagten am 9. Oktober 2018 beschlossen: Die Sache wird an das Oberlandesgericht München zurückgege- ben. Gründe: Die Vorlegungssache betrifft die Fragen, ob das Tatbestandsmerkmal des Rausches im Sinne des § 323a Abs. 1 StGB das sichere Vorliegen zumin- dest der Voraussetzungen des § 21 StGB erfordert und ob eine Wahlfeststel- lung zwischen den Straftatbeständen nach § 316 StGB und § 323a StGB mög- lich ist. I. 1. a) Dem Angeklagten liegt zur Last, „zwischen dem 10. Januar 2015, 0:00 Uhr bis 11. Januar 2015, 9:00 Uhr“ auf der A. -Straße in M. einen Pkw geführt zu haben, obwohl er infolge vorangegangenen Alkoholkon- sums fahruntüchtig gewesen sei. Das Amtsgericht München hat daher gegen ihn wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr einen Strafbefehl erlassen und eine Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 40 € festgesetzt. Auf den Einspruch des Angeklagten hat ihn das Amtsgericht München mit Urteil vom 3. September 2015 aus rechtlichen Gründen freigesprochen. Zwar habe der Angeklagte, so das Amtsgericht, „zwischen dem 10. Januar 2015 abends und dem 11. Januar 1 2 - 3 - 2015, 9:00 Uhr“ mit einem Pkw trotz vorangegangenen Alkoholkonsums die A. -Straße in M. befahren. Es habe aber nicht sicher festgestellt werden können, ob die Schuldfähigkeit des Angeklagten zum Tatzeitpunkt er- heblich vermindert oder aufgehoben gewesen sei. Eine Wahlfeststellung zwi- schen den Straftatbeständen nach § 316 StGB und § 323a StGB komme nicht in Betracht. b) Mit Urteil vom 29. April 2016 hat das Landgericht München I die gegen den Freispruch des Angeklagten gerichtete Berufung der Staatsanwaltschaft verworfen und zur Begründung ausgeführt, es habe schon nicht festgestellt werden können, dass der Angeklagte überhaupt ein Fahrzeug im Straßenver- kehr geführt habe. Seine insoweit selbstbelastenden Angaben aus Anlass einer informatorischen Befragung durch die Polizei und bei der anschließenden Be- schuldigtenvernehmung seien unverwertbar, weil gegen Belehrungsvorschriften verstoßen worden sei. c) Auf die Revision der Staatsanwaltschaft hat das Oberlandesgericht München mit Urteil vom 23. November 2016 die vorbezeichnete Entscheidung des Landgerichts München I aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts München I zurückverwiesen. Es hat auf eine Verfahrensrüge der Staatsanwaltschaft die Angaben des Angeklagten im Ermittlungsverfahren für verwertbar erklärt; ein Verstoß gegen Belehrungspflichten habe nicht vorgelegen. d) Im zweiten Rechtsgang ist das Landgericht München I in seinem Urteil vom 23. Mai 2017 erneut von der Unverwertbarkeit der Angaben des Angeklag- ten im Ermittlungsverfahren ausgegangen, weshalb, so das Landgericht, wei- terhin nicht nachzuweisen sei, dass der Angeklagte überhaupt ein Kraftfahrzeug 3 4 5 - 4 - geführt habe. Dazu hat das Landgericht im Wesentlichen folgende Feststellun- gen getroffen: aa) Der Angeklagte wurde am 11. Januar 2015 kurz nach 9:00 Uhr von zwei Polizeibeamten in dem auf einem Kundenparkplatz abgestellten Pkw sei- ner Ehefrau angetroffen. Der Angeklagte schlief bei laufendem Motor. In den zwei linken Reifen des Fahrzeugs befand sich keine Luft mehr. Als der Ange- klagte nach mehrmaligem Ansprechen und Anklopfen die Seitenscheibe öffne- te, war deutlicher Alkoholgeruch wahrnehmbar. Obwohl die Polizeibeamten von einer Straftat nach § 316 StGB oder § 315c StGB ausgingen, wurde der Ange- klagte ohne Belehrung zum Sachverhalt befragt. Der Angeklagte machte dar- aufhin Angaben zur Sache, ebenso in der anschließenden Beschuldigtenver- nehmung, der keine qualifizierte Belehrung vorausgegangen war. Dem Ange- klagten wurden um 10:05 Uhr und um 10:25 Uhr Blutproben entnommen, die Blutalkoholkonzentrationen von 2,09 Promille bzw. 2,07 Promille aufwiesen. bb) Das Landgericht hat überdies ausgeführt, dass bei einem „Tat- zeitraum gegen 0:00 Uhr“ die wahrscheinliche Blutalkoholkonzentration bei 4,19 Promille gelegen habe, so dass von einer aufgehobenen Einsichts- und Steuerungsfähigkeit ausgegangen werden müsse. Bei einer Fahrt kurz vor 9:00 Uhr sei hingegen von einer Blutalkoholkonzentration von wahrscheinlich 2,07 bis 2,09 Promille auszugehen, wobei nicht feststellbar sei, ob die Ein- sichts- und Steuerungsfähigkeit des Angeklagten zu diesem Zeitpunkt erheblich vermindert gewesen sei. cc) Der Angeklagte sei daher, so das Landgericht, mangels festgestellter Fahrereigenschaft bereits aus tatsächlichen Gründen freizusprechen. Zudem hat es darauf verwiesen, dass „selbst für den Fall der Verwertbarkeit“ unklar 6 7 8 - 5 - bleibe, ob eine Trunkenheitsfahrt nach § 316 StGB oder eine Vollrauschtat ge- mäß § 323a StGB vorgelegen habe. Somit müsse der Angeklagte auch aus Rechtsgründen freigesprochen werden, da eine Wahlfeststellung zwischen den Straftatbeständen nach § 316 StGB und nach § 323a StGB nicht möglich sei. dd) Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt und insbesondere mit einer Verfahrensrüge erneut die fehlerhaft unterbliebene Verwertung der Angaben des Angeklagten im Ermittlungsverfahren bean- standet. 2. Das Oberlandesgericht München hält die Revision der Staatsanwalt- schaft für zulässig und begründet. Es sieht sich an der beabsichtigten Entschei- dung aber durch das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 21. Sep- tember 2004 (1 Ss 102/04, NJW 2004, 3356) gehindert. Es hat daher die Sache durch Beschluss vom 8. Dezember 2017 dem Bundesgerichtshof zur Entschei- dung der Rechtsfragen vorgelegt, „ob (1) das Tatbestandsmerkmal des Rausches nach § 323a StGB erfor- dert, dass zumindest die Voraussetzungen des § 21 StGB sicher vorliegen, und (2) eine Wahlfeststellung zwischen den Straftatbeständen des § 316 StGB und des § 323a StGB möglich ist.“ Diese Rechtsfragen sind nach Auffassung des Oberlandesgerichts entschei- dungserheblich, da das Landgericht zwar „angedeutet“ habe, dass es aufgrund einer Unverwertbarkeit der Angaben des Angeklagten im Ermittlungsverfahren 9 10 - 6 - bereits von seiner Fahrereigenschaft nicht überzeugt sei. Diese Bedenken teile der vorlegende Senat jedoch nicht, so dass keine Zweifel an der Fahrereigen- schaft des Angeklagten bestünden. Somit komme es „für den weiteren Gang des Verfahrens“ entscheidend auf die Beantwortung der Vorlagefragen an. 3. Der Generalbundesanwalt hat beantragt zu beschließen, dass das Tatbestandsmerkmal des Rausches im Sinne des § 323a StGB das sichere Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 StGB nicht erfordere und dass eine (echte) Wahlfeststellung zwischen den Straftatbeständen des § 316 StGB und des § 323a StGB nicht möglich sei. II. Der Senat gibt die Sache an das Oberlandesgericht München zurück. Die Voraussetzungen für die Vorlegung sind nicht gegeben (§ 121 Abs. 2 Nr. 1 GVG), da sich die vorgelegten Rechtsfragen bei dem zu beurteilenden Sach- verhalt nicht stellen, es mithin an der Entscheidungserheblichkeit fehlt. 1. Ob die tatsächlichen Feststellungen des Tatrichters, von denen die rechtliche Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts im Revisionsverfah- ren ausgeht, eine ausreichende Grundlage für die beabsichtigte Entscheidung bilden, hat der Bundesgerichtshof nicht im Einzelnen nachzuprüfen; es genügt, dass die diesbezügliche Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts je- denfalls vertretbar ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2010 – 3 StR 6/00, BGHSt 46, 178, 179; vom 23. Mai 1969 – 4 StR 585/68, BGHSt 22, 385, 386; KK-StPO/Hannich, 7. Aufl., § 121 GVG Rn. 43; LR-StPO/Franke, 26. Aufl., § 121 GVG Rn. 77; SSW-StPO/Quentin, 3. Aufl., § 121 GVG Rn. 21). Aus- nahmsweise ist eine Sache aber ohne Bescheidung zurückzugeben, wenn die 11 12 13 - 7 - zur Vorlegung führende Würdigung des Sachverhalts durch das vorlegende Oberlandesgericht schlechthin unvertretbar ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. Februar 1968 – 2 StR 360/67, BGHSt 22, 94, 100; vom 17. März 1988 – 1 StR 361/87, BGHSt 35, 238, 240; vom 29. März 1990 – 1 StR 22/90, BGHSt 36, 389, 393; LR-StPO/Franke, aaO, § 121 GVG Rn. 78). Dies kann insbeson- dere der Fall sein, wenn die dem Revisionsverfahren zugrundeliegenden tat- sächlichen Feststellungen völlig unzureichend sind und der Sachverhalt un- geklärt ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. September 2002 – 5 StR 117/02, NStZ-RR 2003, 12, 13; vom 13. Juli 1978 – 4 StR 82/78, BGHSt 28, 72, 74; KK-StPO/Hannich, aaO, § 121 GVG Rn. 44; LR-StPO/Franke, aaO, § 121 GVG Rn. 78). 2. Gemessen daran ist das Oberlandesgericht München zu Unrecht da- von ausgegangen, die aufgeworfenen Rechtsfragen seien (bereits) im gegen- wärtigen Verfahrensstadium entscheidungserheblich. a) Nach den für das Revisionsverfahren bindenden Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts stellen sich die der Vorlage zugrunde- liegenden Rechtsfragen nicht. Dem Urteil des Landgerichts München I sind kei- nerlei Feststellungen dahin zu entnehmen, dass der Angeklagte überhaupt ein Fahrzeug in alkoholisiertem Zustand geführt hat. Das Landgericht hat – ent- gegen den Ausführungen im Vorlagebeschluss – die fehlende Überzeugung von der Fahrereigenschaft des Angeklagten nicht bloß „angedeutet“, sondern dieses Tatbestandsmerkmal ausdrücklich nicht festgestellt („Die Fahrereigen- schaft konnte weder im Sinne des § 316 StGB noch im Sinne des § 323a StGB festgestellt werden.“) und dies auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung zum Vorliegen eines Verwertungsverbots hinsichtlich der Angaben des Angeklagten im Ermittlungsverfahren beweiswürdigend unterlegt. Somit liegen dem Revisi- 14 15 - 8 - onsverfahren vor dem Oberlandesgericht München Feststellungen zugrunde, aus denen sich weder unter dem Gesichtspunkt von § 316 StGB noch unter dem des § 323a StGB ein strafbarer Sachverhalt ergibt. Das bloße Sitzen im unbewegten Fahrzeug fällt auch dann nicht unter den Begriff des „Führens“ ei- nes Kraftfahrzeugs, wenn der Motor in Betrieb ist (vgl. OLG Düsseldorf, NZV 1992, 197 f.; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 315c Rn. 3b; MüKo-StGB/Pegel, 2. Aufl., § 316 Rn. 6 und § 315c Rn. 15). b) Dass das Oberlandesgericht München zum Ausdruck gebracht hat, es bestünden – aus seiner Sicht – keine Zweifel an der Fahrereigenschaft des An- geklagten, vermag die fehlenden Feststellungen, die der Tatrichter unter Bin- dung an die Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts München als Revisi- onsgericht zu treffen hat, nicht zu ersetzen. Zudem kommt es für die Entschei- dungserheblichkeit der vorgelegten Rechtsfragen nicht lediglich darauf an, dass der Angeklagte das Fahrzeug überhaupt alkoholisiert geführt hat. Erst wenn nach tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts zusätzlich ein Tatzeitfenster offenbleibt, das bei der daran anknüpfenden Schuldfähigkeitsbewertung sowohl eine voll erhaltene als auch eine aufgehobene Schuldfähigkeit als möglich er- scheinen lässt, sind die vorgelegten Rechtsfragen entscheidungserheblich. Ge- rade insofern ist der Sachverhalt in dem angefochtenen Urteil aber ungeklärt geblieben. c) Die Entscheidungserheblichkeit ergibt sich auch nicht unter Berück- sichtigung des Gesamtzusammenhangs der Ausführungen in dem Urteil des Landgerichts München I vom 23. Mai 2017. Soweit sich dieses exemplarisch zur Schuldfähigkeit des Angeklagten in dem im Strafbefehl genannten Tatzeit- raum verhält und auf die damit verbundene rechtliche Problematik der Vorle- gungsfragen verweist, handelt es sich ersichtlich um bloße Hilfserwägungen 16 17 - 9 - und – unabhängig von der prozessualen Bedenklichkeit eines solchen Vorge- hens – nicht um alternative Feststellungen, ausgehend von der Verwertbarkeit der Angaben des Angeklagten. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass das Landgericht schon keine Beweiswürdigung zu der Frage der möglichen Tatzeit- fenster vorgenommen hat, sondern abschließend sogar Zweifel an dem im Strafbefehl genannten Tatzeitraum zum Ausdruck gebracht hat. Sost-Scheible Cierniak Franke Bender Quentin