IV ZB 13/18

ECLI:DE:BGH:2018:071118BIVZB13.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZB 13/18 vom 7. November 2018 in dem Kostenfestsetzungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 406 Die außergerichtlichen Kosten der Gegenpartei des erfolglosen Beschwer- deführers im Verfahren über die Ablehnung eines Sachverständigen gemäß § 406 ZPO gehören zu den erstattungsfähigen notwendigen Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO. BGH, Beschluss vom 7. November 2018 - IV ZB 13/18 - OLG München LG Traunstein - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Rich- terin Mayen, die Richter Felsch, Prof. Dr. Karczewski, die Richterin Dr. Brockmöller und den Richter Dr. Götz am 7. November 2018 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Kläger gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts München - 11. Zivilsenat - vom 24. Mai 2018 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Streitwert: 4.022,44 € (Kostenfestsetzungsbeschluss zu- gunsten der Beklagten zu 1 und 2 in Höhe von 1.697,42 € sowie zugunsten der Beklagten zu 3 bis 5 in Höhe von 2.325,02 €) Gründe: I. Die Kläger machen als Rechtsnachfolger des ursprünglichen Klä- gers Dr. Josef R. von diesem ererbte Ansprüche als Vertragserben nach der am 5. April 2007 verstorbenen Anna Theresia R. (Erblas- serin) gegen die Beklagten geltend. In diesem Zusammenhang streiten die Parteien unter anderem über die Wirksamkeit einer der Beklagten zu 1 von der Erblasserin am 20. März 2007 erteilten Veräußerungs- und Verfü- gungsvollmacht. Mit Beweisbeschluss vom 12. August 2014 beauftragte das Landgericht einen Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutach- tens zur Frage der Geschäftsfähigkeit der Erblasserin am 20. März 2007. In 1 - 3 - seinem Gutachten vom 21. Juni 2016 kam der Sachverständige zu dem Er- gebnis, dass eine Geschäfts- und Testierunfähigkeit der Erblasserin zu dem maßgeblichen Zeitpunkt nicht zu begründen sei. Die Kläger lehnten den Gutachter mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2016 wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Hierzu nahmen die Vertreter der Beklagten zu 3 bis 5 mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2016 und Vertreter der Beklagten zu 1 und 2 mit Schriftsatz vom 3. November 2016 Stellung. Das Landgericht wies mit Beschluss vom 7. November 2016 das Befangenheitsgesuch zurück. Die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde der Kläger wies das Oberlan- desgericht am 27. Dezember 2016 zurück und erlegte den Klägern die Kos- ten des Beschwerdeverfahrens auf. Die Beklagten zu 1 und 2 machten daraufhin für das Beschwerdever- fahren Rechtsanwaltskosten von brutto 1.697,42 € sowie die Beklagten zu 3 bis 5 in Höhe von brutto 2.325,02 € geltend. Jeweils mit Kostenfest- setzungsbeschlüssen vom 16. März 2017 setzte das Landgericht die Kos- ten entsprechend fest. Auf die sofortige Beschwerde der Kläger hob das Landgericht am 10. Juli 2017 die Kostenfestsetzungsbeschlüsse vollu m- fänglich auf und erlegte den Beklagten die Kosten auf. Gegen diese Be- schlüsse legten wiederum die Beklagten zu 1 und 2 sowie die Beklagten zu 3 bis 5 sofortige Beschwerde ein. Das Landgericht half jeweils mit Be- schlüssen vom 17. August 2017 den sofortigen Beschwerden der Beklagten ab, hob die Beschlüsse vom 10. Juli 2017 auf und legte die Kosten des Be- schwerdeverfahrens den Klägern auf. Ebenfalls mit Beschlüssen vom 17. August 2017 setzte das Landgericht die von den Klägern den Beklagten zu erstattenden Kosten entsprechend den ursprünglichen Kostenfestse t- zungsanträgen fest. Gegen die Abhilfe- und erneuten Kostenfestsetzungs- beschlüsse vom 17. August 2017 legten die Kläger ihrerseits sofortige Be- schwerde ein, der das Landgericht nicht abhalf. Das Beschwerdegericht hat mit dem angefochtenen Beschluss die sofortigen Beschwerden zurückge- 2 - 4 - wiesen. Hiergegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Kläger. Sie beantragen, den angefochtenen Be- schluss aufzuheben und auf die sofortigen Beschwerden unter Aufhebung der Abhilfe- und Kostenfestsetzungsbeschlüsse des Landgerichts vom 17. August 2017 die Kostenfestsetzungsanträge der Beklagten zu 1 und 2 vom 3. Januar 2017 und der Beklagten zu 3 bis 5 vom 10. Januar 2017 zu- rückzuweisen. II. Die statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übri- gen zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, bei dem Ablehnungsve r- fahren betreffend einen Richter oder Sachverständigen handele es sich im Beschwerdeverfahren um einen neuen Rechtszug, in dem Gebühren neu entstünden. Die Einreichung eines Schriftsatzes sei nicht erforderlich. E r- forderlich sei lediglich, dass der Anwalt mit der Vertretung im Beschwerde- verfahren konkludent beauftragt worden sei. Für das Beschwerdeverfahren im Rahmen der Sachverständigenablehnung kämen dieselben Grundsätze zur Anwendung, die für das Richterablehnungsverfahren gälten. Ebenso wie das Richterablehnungsverfahren sei auch das Verfahren zur Ablehnung des Sachverständigen kein auf das Verhältnis des Ablehnenden zum G e- richt beschränktes Verfahren. Es berühre nicht nur die Interessen der a b- lehnenden Partei. Die Gegenpartei habe grundsätzlich ein anzuerke nnen- des Interesse daran, auf die Willensbildung des Gerichts einzuwirken, um sicherzustellen, dass die Erkenntnisse des Sachverständigen weiter ve r- wertet werden könnten. Allerdings bedürfe es einer entsprechenden Beau f- tragung des Rechtsanwalts, die hier anwaltlich versichert worden und re- gelmäßig anzunehmen sei, wenn der Rechtsanwalt - wie hier - die Partei im Hauptsacheverfahren vertrete. Die Entstehung und Erstattungsfähigkeit der 3 4 - 5 - Beschwerdegebühren seien nicht von einer erkennbar gewordenen Beteil i- gung am Ablehnungsverfahren abhängig. Im Übrigen habe der Vertreter der Beklagten zu 1 und 2 anwaltlich versichert, dass im Beschwerdeverfahren wegen der Sachverständigenablehnung die Angelegenheit ausführlich mit den Mandanten besprochen und eine schriftliche Ausarbeitung der Stel- lungnahme begonnen worden sei. 2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand. Während die Ablehnung von Richtern und Sachverständigen gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 RVG noch zu den mit dem Rechtszug zusam- menhängenden Verfahren zählt, so dass ein gesonderter Gebührenan- spruch des Rechtsanwalts nicht entsteht, erwächst dem Rechtsanwalt im Beschwerdeverfahren ein Anspruch auf Erstattung einer 0,5 Verfahrensge- bühr gemäß Nr. 3500 VV-RVG (vgl. OLG Celle ZfS 2010, 641 juris Rn. 5; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG 23. Aufl. § 19 RVG Rn. 44). Hier hat das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 27. Dezember 2016 die sofortige Beschwerde der Kläger gegen den das Befangenheitsgesuch zurückwe i- senden Beschluss des Landgerichts zurückgewiesen und den Klägern ge- mäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Verfahrens auferlegt. a) Unterschiedlich wird allerdings die Frage beurteilt, ob die außerge- richtlichen Kosten der Gegenpartei des Beschwerdeführers im Verfahren über die Ablehnung eines Sachverständigen zu den erstattungsfähigen notwendigen Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO zählen. aa) Teilweise wird dies verneint, weil es sich bei dem Verfahren um die Ablehnung eines Sachverständigen nicht um ein kontradiktorisches Ver- fahren handele. Dieses finde nur zwischen dem Ablehnenden und dem Ge- richt statt, der Prozessgegner sei daran formell nicht beteiligt (vgl. OLG 5 6 7 8 - 6 - München MDR 1994, 627 juris Rn. 4 f., 7 f.; Ahrens in Wieczorek/Schütze, ZPO 4. Aufl. § 406 Rn. 62; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 76. Aufl. § 91 Rn. 70). Andere differenzieren danach, ob sich die nicht ab- lehnende Partei an dem Beschwerdeverfahren, z.B. durch schriftsätzliche Äußerungen, beteiligt habe oder ausdrücklich vom Gericht zu einer Stel- lungnahme aufgefordert sei (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 16. Juli 2008 - 12 W 15/08, juris Rn. 15). Die überwiegende Auffassung in Recht- sprechung und Schrifttum geht in Anlehnung an eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Richterablehnung (Beschluss vom 6. April 2005 - V ZB 25/04, NJW 2005, 2233 [juris Rn. 11-13] davon aus, dass die den Sachverständigen nicht ablehnende Partei grundsätzlich einen Anspruch auf Erstattung der ihr im Beschwerdeverfahren entstandenen außerger icht- lichen Kosten habe (so etwa OLG Celle ZfS 2010, 641 [juris Rn. 6-9]; OLG Hamburg MDR 1994, 522; Bork in Stein/Jonas, ZPO 23. Aufl. § 46 Rn. 11; Leipold aaO § 406 Rn. 78; Zöller/Greger, ZPO 32. Aufl. § 406 Rn. 17; § 46 Rn. 20; Musielak/Voit/Ball, ZPO 15. Aufl. § 567 Rn. 29; Müller-Rabe in Ge- rold/Schmidt, RVG 23. Aufl. § 19 Rn. 53). bb) Die letztgenannte Auffassung ist zutreffend. Der Bundesgericht s- hof hat bereits für das Richterablehnungsverfahren entschieden, dass di e- ses kein auf das Verhältnis zwischen der ablehnenden Partei und dem Ge- richt beschränktes Verfahren sei (vgl. Beschluss vom 6. April 2005 - V ZB 25/04, NJW 2005, 2233 [juris Rn. 11 f.]). Es berühre nicht nur die Interes- sen der ablehnenden Partei. Ihrem Recht auf Bereitstellung eines unpar tei- ischen Richters stehe der Anspruch des Gegners auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) gegenüber, der bei Ersetzung eines tatsächlich nicht befangenen Richters verletzt werde. Demgemäß sei aner- kannt, dass die Frage, ob Befangenheitsgründe gegen die Mitwirkung eines Richters sprächen, die prozessuale Rechtsstellung beider Parteien berühre und deshalb im Ablehnungsverfahren beiden Parteien rechtliches Gehör zu 9 - 7 - gewähren sei. Damit stehe der nicht ablehnenden Partei hinsichtlich ihrer Anwaltskosten ebenfalls die Stellung eines Verfahrensbeteiligten zu. Ihr Recht, vor einer Entscheidung über die sofortige Beschwerde angehört zu werden, verpflichte den mit ihrer Interessenwahrnehmung beauftragten Prozessbevollmächtigten zu prüfen, ob die Beschwerdeschrift eine Gegen- äußerung erfordere. Dies gelte unabhängig davon, ob das Gericht ihm die Beschwerdeschrift lediglich mitteile oder ihn darüber hinaus zu einer Ste l- lungnahme auffordere. Diese Erwägungen, denen sich der erkennende Senat auch unter Be- rücksichtigung der Einwände der Rechtsbeschwerde anschließt, gelten für das Verfahren betreffend die Ablehnung eines Sachverständigen entspr e- chend. Zwar besteht kein gesetzlicher Anspruch auf einen bestimmten Sachverständigen. Die Auswahl und Person des Sachverständigen als neutralem Richtergehilfen berühren aber ebenfalls die Rechte und Interes- sen beider Parteien. Dies kommt im Gesetz an verschiedenen Stellen zum Ausdruck. So können gemäß § 404 Abs. 2 ZPO vor der Ernennung die Par- teien zur Person des Sachverständigen gehört werden. Gemäß § 404 Abs. 4 ZPO kann das Gericht die Parteien auffordern, Personen zu bene n- nen, die geeignet sind, als Sachverständige vernommen zu werden. Nach § 404 Abs. 5 ZPO hat das Gericht einer Einigung der Parteien über be- stimmte Personen als Sachverständige grundsätzlich Folge zu leisten. Nach Erstattung eines Sachverständigengutachtens haben die Parteien gemäß § 411 Abs. 4 ZPO dem Gericht innerhalb eines angemessenen Zeit- raums ihre Einwendungen gegen das Gutachten, die Begutacht ung betref- fende Anträge und Ergänzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mi t- zuteilen. Gemäß § 412 Abs. 2 ZPO kann das Gericht die Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anordnen, wenn ein Sachverständ i- ger nach Erstattung des Gutachtens mit Erfolg abgelehnt wird. Die Parteien haben daher ein grundsätzlich schützenswertes Interesse daran, dass das 10 - 8 - Gericht das Gutachten eines nicht befangenen Sachverständigen verwertet und im Rahmen seiner Überzeugungsbildung mit heranzieht. Entsprechend hat die den Sachverständigen nicht ablehnende Partei das Recht, vor einer Entscheidung über die sofortige Beschwerde betreffend das Befange n- heitsgesuch ihre Auffassung gegenüber dem Gericht durch einen anwaltli- chen Schriftsatz darzulegen. Unerheblich ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde, dass im Falle einer Stattgabe des Ablehnungsgesuchs gegen den Sachve r- ständigen durch das Beschwerdegericht die nicht ablehnende Partei nicht verpflichtet ist, ihrerseits dem Gegner die entstandenen Kosten zu ersta t- ten. Bei einer erfolgreichen Beschwerde ergeht keine Kostenentscheidung. Vielmehr sind die Kosten als solche des Rechtsstreits gemäß § 91 ZPO von der in der Hauptsache unterliegenden Partei zu tragen (Bork in Stein/Jo - nas, ZPO 23. Aufl. § 46 Rn. 11; Zöller/Vollkommer, ZPO 32. Aufl. § 46 Rn. 20). Der den Sachverständigen nicht wegen Befangenheit ablehnenden Partei steht in diesen Fällen gemäß § 406 Abs. 5 Halbsatz 1 ZPO kein Be- schwerderecht zu, so dass es dann ohnehin nur um die im Ausgangsver- fahren entstandenen Kosten geht, die Teil des Rechtsstreits gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 RVG sind. Ohne Erfolg macht die Beschwerde ferner geltend, ein Rechtsanwalt sei jedenfalls nach Treu und Glauben verpflichtet, seinen Mandanten auch ohne dessen Frage auf entstehende Gebühren hinzuweisen, zumindest wenn der Rechtsanwalt ein Informationsbedürfnis des Mandanten erkennen könne und müsse. In Ablehnungsverfahren sei es für einen Nichtjuristen kaum verständlich, dass sein Rechtsanwalt für umfangreiche Schriftsätze im Ausgangsverfahren keine gesonderten Gebühren geltend machen kö n- ne, für ein anschließendes Rechtsmittelverfahren dagegen schon. Für e i- nen Mandanten ohne Rechtsschutzversicherung bestehe das Risiko , erheb- 11 12 - 9 - liche Beträge selbst tragen zu müssen, sollte das Beschwerdeverfahren Erfolg haben. Hiermit kann die Beschwerde nicht durchdringen. Abgesehen davon, dass es hier nicht um ein erfolgreiches, sondern um ein erfolgloses Beschwerdeverfahren geht, betreffen mögliche Aufklärungspflichten des Rechtsanwalts gegenüber seinem Mandanten lediglich deren Innenverhält- nis, nicht dagegen die Frage der Erstattungsfähigkeit der Kosten im Außenverhältnis. Ohnehin ist ein Rechtsanwalt nur aus besonderen Um- ständen des Einzelfalles heraus nach Treu und Glauben verpflichtet, auch ohne Frage des Auftraggebers diesen über die voraussichtliche Höhe se i- ner Vergütung zu belehren, etwa wenn die Höhe der vom Auftraggeber zu zahlenden Gebühren das von ihm verfolgte Ziel wirtschaftlich sinnlos macht (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - IX ZR 89/06, NJW 2007, 2332 Rn. 10). Die Rechtsbeschwerde hat nicht aufzuzeigen vermocht, dass hier ein e der- artige Konstellation vorliegt. b) Rechtsfehlerfrei ist das Beschwerdegericht ferner davon ausge- gangen, dass die grundsätzlich erstattungsfähigen Rechtsanwaltsgebühren der Beklagten zu 1 bis 5 hier im Beschwerdeverfahren auch konkret ange- fallen sind. Die Entstehung der Gebühr setzt voraus, dass der Anwalt mit der Vertretung der Partei auch im Beschwerdeverfahren beauftragt worden ist. Hiervon kann in der Regel ausgegangen werden, wenn der Anwalt die Partei im Hauptsacheverfahren bereits vertritt (BGH, Beschluss vom 6. April 2005 - V ZB 25/04, NJW 2005, 2233 [juris Rn. 13]). Ist von einer derartigen Beauftragung des Anwalts auszugehen, sind weder die En tste- hung noch die Erstattung der Beschwerdegebühr von dem Nachweis eines besonderen Interesses oder einer erkennbar gewordenen Beteiligung am Ablehnungsverfahren abhängig. Für eine auftragsgemäße Tätigkeit im Be- schwerdeverfahren genügt vielmehr grundsätzlich bereits die Entgegen- nahme der von dem Gericht mitgeteilten Beschwerdeschrift, weil als glau b- haft gemacht angesehen wird, dass der Anwalt anschließend pflichtgemäß 13 - 10 - prüft, ob etwas für seinen Mandanten zu veranlassen ist. Die Einreichung eines Schriftsatzes ist nicht erforderlich (vgl. BGH, Beschluss vom 6. April 2005 - V ZB 25/04, NJW 2005, 2233 [juris Rn. 6, 13]; OLG Celle ZfS 2010, 641 Rn. 5, 9; OLG Düsseldorf MDR 2009, 955 [juris Rn. 5]; enger Schnei- der/Wolf, RVG 8. Aufl. Vergütungsverzeichnis Vorbemerkung 3.5, Vergü- tungsverzeichnis 3500 Rn. 19; Bräuer in Bischof/Jungbauer, RVG 8. Aufl. Nr. 3500 VV Rn. 6, 6a). Auf dieser Grundlage ist es aus Rechtsgründen nicht zu beansta n- den, dass das Beschwerdegericht von einem Auftrag der Beklagten zu 1 und 2 sowie 3 bis 5 für ihre Prozessbevollmächtigten auch für das Be- schwerdeverfahren ausgegangen ist und eine entsprechende Tätigkeit der Rechtsanwälte angenommen hat. Anhaltspunkte dafür, dass die Prozess- bevollmächtigten jeweils nur für das Ausgangsverfahren und nicht für das Beschwerdeverfahren betreffend die Sachverständigenablehnung beau f- tragt waren, bestehen nicht und werden auch von der Rechtsbeschwerde nicht nachvollziehbar aufgezeigt. Unerheblich ist, dass die Prozessbevoll- mächtigten der Beklagten zu 1 bis 5 im Beschwerdeverfahren - anders als im Ausgangsverfahren - keine schriftsätzliche Stellungnahme eingereicht haben. Dieser bedarf es nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 6. April 2005 aaO). Vielmehr genügt - wie schon ausgeführt - bereits die Entgegennahme der Beschwerdeschrift mit der sodann anzunehmenden Prüfung seitens des Rechtsanwalts, ob etwas für seinen Mandanten zu veranlassen ist. En t- sprechend haben auch die Bevollmächtigten der Beklagten zu 1 und 2 mit Schriftsatz vom 14.Juni 2017 anwaltlich versichert, im Beschwerdeverfah- ren wegen der Sachverständigenablehnung sei die Angelegenheit ausfüh r- lich mit den Mandanten besprochen und eine schriftliche Ausarbeitung der Stellungnahme begonnen worden, als das Oberlandesgericht seine Be- schwerdeentscheidung bereits am 27. Dezember 2016 erlassen habe. Dass die Bevollmächtigten der Beklagten zu 1 und 2 in einem späteren Schrift- 14 - 11 - satz vom 13. Juli 2017 erklärten, die Sache im Beschwerdeverfahren mit der Beklagten zu 4 als Vertretung der Beklagten zu 1 und 2 besprochen zu haben, hindert ihre Tätigkeit im Beschwerdeverfahren auch für die Bekla g- ten zu 1 und 2 als ihre Mandanten nicht. Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 3 bis 5 haben schließlich ebenfalls erklärt, auch für das Be- schwerdeverfahren beauftragt worden zu sein. Dies und die Entgegennah- me der Beschwerdeschrift genügt für die Entstehung der Gebühr, da auch bei den Beklagten zu 3 bis 5 davon ausgegangen werden kann, dass ihre Prozessbevollmächtigten geprüft haben, ob etwas für ihre Mandanten zu veranlassen ist. Die von den Klägern erhobene Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG bleibt mithin ohne Erfolg. Mayen Felsch Prof. Dr. Karczewski Dr. Brockmöller Dr. Götz Vorinstanzen: LG Traunstein, Entscheidung vom 17.08.2017 - 6 O 941/13 - OLG München, Entscheidung vom 24.05.2018 - 11 W 1889/17 - 11 W 1892/17 -