VIII ZR 225/17

Sachmangel durch unzulässige Abschalteinrichtung; Ersatzlieferung trotz Modellwechsel möglich • Ein Pkw mit Software, die im Prüfstandmodus verstärkte Abgasrückführung aktiviert und im Realbetrieb deaktiviert, kann wegen unzulässiger Abschalteinrichtung einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs.1 Satz2 Nr.2 BGB darstellen. • Eine solche Abschalteinrichtung verstößt regelmäßig gegen Art.5 Abs.2 VO 715/2007/EG und ist daher nicht von den engen Ausnahmetatbeständen gedeckt. • Die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 FZV begründet bereits eine Mangelhaftigkeit, weil die Eignung zur gewöhnlichen Verwendung gem. § 434 Abs.1 Satz2 Nr.2 BGB fehlt. • Bei Anspruch auf Ersatzlieferung nach § 439 Abs.1 Alt.2 BGB ist auf die interessengerechte Auslegung des Kaufvertrags (§§ 133,157 BGB) und den Vorrang der Nacherfüllung abzustellen; ein Modellwechsel schließt Ersatzlieferung aus der aktuellen Serienproduktion nicht ohne Weiteres aus. • Bei der Frage der Unmöglichkeit der Leistung ist nicht vorrangig § 275 BGB, sondern § 439 Abs.4 BGB (aF: § 439 Abs.3 BGB) zu berücksichtigen; das Berufungsgericht muss hierzu Feststellungen treffen. Der Kläger erwarb im Frühjahr 2015 bei der Beklagten einen neuen VW Tiguan 2.0 TDI (EA 189) zum Preis von 31.350 €. Nach Feststellungen der Vorinstanzen war das Fahrzeug werkseitig mit einer Software versehen, die auf dem Prüfstand den NOx-Ausstoß reduziert, im normalen Betrieb jedoch höhere Emissionen zulässt. Der Kläger verlangte Nacherfüllung in Form der Lieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs. Das Berufungsgericht hielt eine Ersatzlieferung für ausgeschlossen, weil das ursprüngliche Modell nicht mehr produziert werde und das derzeit gefertigte Nachfolgemodell in Motorisierung und Maßen abweiche. In der Revision stellte der Senat vorläufig fest, dass ein Sachmangel und ein Anspruch auf Ersatzlieferung denkbar sind und gab Hinweise zur Auslegung des Ersatzlieferungsanspruchs. • Vorliegen eines Sachmangels: Eine Sache ist nach § 434 Abs.1 Satz2 Nr.2 BGB frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und die übliche Beschaffenheit aufweist; die hier installierte Software vermindert die Eignung, weil sie die Gefahr einer Betriebsuntersagung begründet. • Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung nach Unionsrecht: Art.5 Abs.2 VO 715/2007/EG verbietet Abschalteinrichtungen, die das Emissionskontrollsystem unter normal zu erwartenden Betriebsbedingungen beeinträchtigen; die Software, die zwischen Prüfstands- und Echtmodus unterscheidet, fällt hierunter. • Ausnahmetatbestände nicht einschlägig: Die engen Ausnahmen des Art.5 Abs.2 Satz2 VO 715/2007/EG (z. B. Motorschutz, Anlaufzeit, durch Prüfverfahren vorgegebene Bedingungen) greifen nach den Feststellungen nicht; die Software dient gerade dazu, im Prüfzyklus abweichendes Emissionsverhalten zu erzeugen. • Behördliche Folgen begründen Mangel: Nach § 5 Abs.1 FZV kann die Zulassungsbehörde Betrieb beschränken oder untersagen; schon die latent drohende Betriebsuntersagung wegen der unzulässigen Abschalteinrichtung mindert die Eignung zur gewöhnlichen Verwendung und begründet einen Sachmangel. • Vorrang der Nacherfüllung und Auslegungspflicht: Der Anspruch auf Ersatzlieferung (§ 437 Nr.1, § 434 Abs.1 Satz2 Nr.2, § 439 Abs.1 Alt.2 BGB) ist nach Auslegung der Vertragsparteien (§§ 133,157 BGB) zu bestimmen; bei Nichtlieferbarkeit des ursprünglichen Modells kann ein gleichartiges, gleichwertiges Nachfolgemodell grundsätzlich in Betracht kommen. • Unmöglichkeit nicht ohne Weiteres bejahbar: Das Berufungsgericht hat die ersatzbeschaffungsrelevanten Umstände (Beschaffungskosten, Verhältnismäßigkeit nach § 439 Abs.4 BGB aF) nicht hinreichend festgestellt; die Berufung auf Unmöglichkeit (§ 275 BGB) ist vorläufig nicht tragfähig. • Prozessrechtliche Zulässigkeit: Das Beharren des Berufungsgerichts, der Kläger habe die Ersatzlieferung eines spezifischen Nachfolgemodells nicht beantragt (§ 308 Abs.1 ZPO), verkennt die Auslegungsfunktion von Klageantrag und Klagebegründung; die Entscheidungsspielräume des Gerichts dürfen nicht durch formale Bestimmtheitsanforderungen unzulässig verengt werden. Der Senat erteilt nach vorläufiger rechtlicher Beurteilung Hinweise zugunsten des Klägers: Das Fahrzeug kann wegen einer im Prüfstandmodus wirkenden Abschalteinrichtung einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs.1 Satz2 Nr.2 BGB aufweisen, weil die Einrichtung nach Art.5 Abs.2 VO 715/2007/EG unzulässig ist und die Gefahr einer Betriebsbeschränkung bzw. -untersagung nach § 5 FZV besteht. Vor diesem Hintergrund ist ein Anspruch des Klägers auf Ersatzlieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs (§ 437 Nr.1, § 439 Abs.1 Alt.2 BGB) nicht ohne Weiteres ausgeschlossen, nur weil das ursprünglich gelieferte Modell nicht mehr hergestellt wird. Das Berufungsgericht hat den Vorrang der Nacherfüllung, die auslegungsbedürftige Reichweite der Beschaffungspflicht und die maßgeblichen Umstände zur Beurteilung einer etwaigen Unverhältnismäßigkeit der Ersatzbeschaffung nicht hinreichend festgestellt. Daher bedarf die Frage, ob eine gleichartige und gleichwertige Ersatzlieferung aus der aktuellen Serienproduktion möglich und zumutbar ist, weiterer Prüfung und Feststellungen; die Entscheidung des Berufungsgerichts ist insoweit nach vorläufiger Einschätzung zu überarbeiten.