3 StR 448/18

ECLI:DE:BGH:2019:100119B3STR448.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 448/18 vom 10. Januar 2019 in der Strafsache gegen wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 10. Januar 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Hannover vom 23. Mai 2018, soweit es ihn betrifft, mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte in den Fällen II.1. der Urteilsgründe wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin- ger Menge in drei tatmehrheitlichen Fällen verurteilt worden ist; b) in den Aussprüchen über die aa) Gesamtfreiheitsstrafe, bb) Einziehung des Wertes der Taterträge. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen sowie wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und die Einziehung des Wertes der Taterträge in Höhe von 7.500 € angeordnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner nicht ausgeführten Revision, die er allgemein auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts stützt. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und schon deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 StPO). Auch die Erhebung der allgemeinen Sachrüge führt nicht zum Erfolg der Revision, soweit sie sich gegen die Verurteilung des Angeklag- ten in den Fällen II.2. und 3. der Urteilsgründe richtet. Insoweit hat die umfas- sende Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten ergeben. Dagegen hält die Verurteilung in den unter II.1. der Urteilsgründe fest- gestellten Fällen revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand. 1. Nach den unter II.1. der Urteilsgründe getroffenen Feststellungen übergab der Angeklagte an drei Tagen im September 2017 dem gesondert Ver- folgten O. jeweils 100 Gramm Heroin mit einem HHCl-Gehalt von 30 %, das er zuvor aus seinem Schrebergarten geholt hatte. Der gesondert Verfolgte O. lieferte das Rauschgift sodann im Auftrag des Angeklagten an den Zeugen H. , der den Kaufpreis von je 2.500 € in bar vor Ort leistete. Dieses Geld überbrachte der gesondert Verfolgte O. unmittelbar danach dem Angeklagten. 1 2 3 - 4 - 2. Die konkurrenzrechtliche Beurteilung des festgestellten Geschehens als drei tatmehrheitlich begangene Taten des Handeltreibens mit Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge begegnet aus zwei Gründen rechtlichen Beden- ken. Im Einzelnen: a) Die aufgeführten Feststellungen lassen das Vorliegen einer Bewer- tungseinheit zwischen den drei Einzelverkäufen als naheliegend erscheinen, so dass insoweit möglicherweise nur ein Fall des Handeltreibens mit Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge gegeben ist. Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG ist jede eigennützige, auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit, wobei verschiedene Betätigungen, die auf die Förderung ein und des- selben Güterumsatzes abzielen, eine tatbestandliche Bewertungseinheit bilden (st. Rspr.; etwa BGH, Beschluss vom 31. Juli 2013 - 4 StR 223/13, NStZ-RR 2014, 144, 145; Weber, BtMG, 5. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 596 ff. mwN). Soweit sie dieselbe Rauschgiftmenge betreffen, sind mehrere Akte des Betäubungsmit- telumsatzes zu einer einheitlichen Tat des Handeltreibens verbunden (BGH, Urteile vom 13. Dezember 1994 - 1 StR 720/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 1; vom 23. März 1995 - 4 StR 746/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4). Dies gilt auch, wenn der Täter Rauschgift sukzessiv aus einer einheitlich von zu Verkaufszwecken erworbenen Handelsmenge weiter- verkauft. Dann werden die Einzelverkäufe durch den Erwerb der hierfür erwor- benen Gesamtmenge zu einer Bewertungseinheit verbunden (Weber, aaO Rn. 621 mwN). Zwar ist es nicht geboten, festgestellte Einzelverkäufe zu einer Bewertungseinheit zusammenzufassen, nur weil die nicht näher konkretisierte Möglichkeit besteht, dass sie ganz oder teilweise aus einem Verkaufsvorrat stammen. Liegen aber nach den Feststellungen konkrete Anhaltspunkte für ei- ne Bewertungseinheit vor, darf das Tatgericht darüber ohne Erörterung nicht 4 5 6 - 5 - hinweggehen (BGH, Beschluss vom 9. Mai 2012 - 4 StR 67/12, NStZ-RR 2012, 279, 280). Solche Anhaltspunkte sind hier gegeben. Nach den Feststellungen begab sich der Angeklagte in rund wöchentlichem Abstand nach dem Anbah- nen des Verkaufsgeschäfts jeweils zu seinem Schrebergartengrundstück, von wo er dann zum Treffpunkt mit dem gesondert Verfolgten O. fuhr und diesem das für den Zeugen H. bestimmte Rauschgift übergab. Nach der Festnahme des Angeklagten konnten auf dem Gartengrundstück auch typische Betäubungsmittelutensilien gefunden werden. Dies lässt es als naheliegend erscheinen, dass der Angeklagte die an den gesondert Verfolgten O. über- gebene Handelsmenge jeweils einem einzigen, auf dem Grundstück "gebunker- ten" Verkaufsvorrat entnahm und somit eine Bewertungseinheit gegeben ist. b) Auch kommt - selbst wenn sich die Taten nicht auf denselben Gü- terumsatz bezogen - auf der Grundlage einer Gesamtschau der Urteilsgründe das Vorliegen gleichartiger Tateinheit zwischen den einzelnen Verkaufsge- schäften in Betracht. Bei aufeinanderfolgenden, sich auf unterschiedliche Betäubungsmittel- mengen beziehenden Umsatzgeschäften liegt eine jedenfalls teilweise, Tatein- heit begründende Überschneidung der objektiven Ausführungshandlungen da- rin, dass sich der Täter zu seinem Lieferanten begibt, um einerseits die voran- gegangene Lieferung zu bezahlen und dabei zugleich eine neue, zuvor bestellte Lieferung abzuholen. In diesen Fällen dient das Aufsuchen des Lieferanten als verbindendes Element gleichermaßen beiden Umsatzgeschäften, so dass die- ses als teilidentische Ausführungshandlung die Annahme von Tateinheit im Sinne von § 52 Abs. 1 StGB begründet (BGH, Beschlüsse vom 10. Juli 2017 - GSSt 4/17, NJW 2018, 2905 Rn. 23; vom 24. Juli 2018 - 3 StR 88/17, 7 8 9 - 6 - NStZ-RR 2018, 351; vom 24. Juli 2018 - 3 StR 236/15, juris Rn. 9). Selbst ohne eine für alle Umsatzgeschäfte teilidentische Ausführungshandlung verbinden sich mehrere Handelsgeschäfte zu einer einheitlichen Tat im Sinne einer natür- lichen Handlungseinheit, wenn es im Rahmen einer bestehenden Lieferbezie- hung zur Entgegennahme weiterer Betäubungsmittel aus Anlass der Bezahlung bereits zuvor "auf Kommission" erhaltener Rauschgiftmengen kommt (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2017 - GSSt 4/17, aaO Rn. 28). Nichts anderes hat zu gelten, wenn ein Lieferant seinerseits im Rahmen einer bestehenden Handels- beziehung Rauschmittel an seinen Abnehmer übergibt und gleichzeitig das Geld für vorangegangene Lieferungen entgegennimmt. Damit käme vorliegend jedenfalls hinsichtlich der letzten beiden Liefe- rungen ein tateinheitliches Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht gerin- ger Menge (in der jeweiligen Anzahl der Einzelgeschäfte) in Betracht, wenn im Rahmen einer bestehenden Handelsbeziehung bei Lieferung der neuen Betäu- bungsmittelmenge die vorangegangene bezahlt worden wäre. Dies würde nach oben aufgezeigtem Maßstab selbst dann gelten, wenn eine teilidentische Aus- führungshandlung in der Person des Angeklagten nicht festzustellen wäre, weil dieser seinen Abnehmer nicht selbst aufsuchte, sondern die Lieferung durch seinen Boten O. erbrachte. Allerdings verhalten sich die Urteilsgründe nicht eindeutig zu den Voraussetzungen einer natürlichen Handlungseinheit. Ausweislich der Beweis- würdigung hat der Zeuge H. ausgesagt, das Heroin jeweils "auf Kommissi- on" erhalten zu haben. Jedoch bleibt offen, ob das Landgericht diese Angaben seinen Feststellungen zugrunde gelegt hat. Denn danach entrichtete der Zeuge H. bei jeder einzelnen Lieferung den Kaufpreis in bar, was eher für einen Zug-um-Zug-Verkauf als für eine nachträgliche Zahlung einer zuvor ohne Bezahlung erlangten Lieferung spricht. 10 11 - 7 - Die Sache bedarf deshalb in den Fällen II.1. der Urteilsgründe neuer Verhandlung und Entscheidung. 3. Der Wegfall der für diese Fälle ausgesprochenen Einzelstrafen zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. 4. Mit der Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen II.1. der Urteils- gründe ist auch die Grundlage für die Anordnung der Einziehung des Wertes der Taterträge in Höhe von 7.500 € entfallen. Für die neu zu treffende Ent- scheidung weist der Senat auf Folgendes hin: Sollte das nunmehr zur Entscheidung berufene Gericht erneut die Ein- ziehung von Wertersatz für die dem Angeklagten aus den unter II.1. der Urteils- gründe aufgeführten Taten erwachsenen Taterträge nach § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB anordnen, wird es zu erwägen haben, ob insoweit nicht eine ge- samtschuldnerische Haftung in Betracht kommt. Denn nach den bisherigen Feststellungen erlangte diesen Betrag nicht allein der Angeklagte, sondern auch der gesondert Verfolgte O. . Der von dem Zeugen H. dem geson- dert Verfolgten O. ausgehändigte Kaufpreis könnte somit auch bei diesem - unabhängig von den zivilrechtlichen Besitz- und Eigentumsverhältnissen zwi- schen den Tatbeteiligten - in voller Höhe der Einziehung unterliegen (vgl. BGH, 12 13 14 15 - 8 - Urteil vom 16. Mai 2006 - 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65 Rn. 14). Somit kommt für diesen Betrag eine gesamtschuldnerische Haftung des Angeklagten und des gesondert Verfolgten O. in Betracht. Schäfer Spaniol Ri’inBGH Wimmer befindet sich im Urlaub und ist deshalb gehindert zu unterschreiben. Schäfer Berg Hoch