2 StR 488/18

ECLI:DE:BGH:2019:160119B2STR488.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 488/18 vom 16. Januar 2019 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers - zu Ziff. 3. auf Antrag des General- bundesanwalts - am 16. Januar 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO ein- stimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Meiningen vom 13. August 2018 a) im Strafausspruch zu Fall II.2 und II.3 der Urteilsgründe und im Gesamtstrafenausspruch sowie b) im Ausspruch über die erweiterte Einziehung des Wertes von Taterträgen, insoweit mit den zugehörigen Feststellungen, aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt, einen Geldbetrag von 10.000 Euro eingezogen und die erweiterte Einziehung von Taterträgen in Höhe von 26.550,95 Euro angeordnet. Die auf die Verlet- zung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Die Überprüfung des Schuldspruchs, des Strafausspruchs zu Fall II.1 der Urteilsgründe sowie der Einziehung eines Geldbetrags von 10.000 Euro hat durchgreifende Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben. 2. Hingegen halten der Strafausspruch zu Fall II.2 und II.3 der Urteils- gründe sowie die Anordnung der erweiterten Einziehung des Wertes von Tat- erträgen rechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Im Fall II.2 der Urteilsgründe hat das Landgericht einen minder schwe- ren Fall gemäß § 29a Abs. 2 BtMG abgelehnt und die Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten dem Regelstrafrahmen des § 29a Abs. 1 StGB ent- nommen. Dies erweist sich als rechtsfehlerhaft. Die Strafkammer hat zwar die erforderliche „Gesamtwürdigung aller er- kennbaren mildernden und schärfenden Umstände“ vorgenommen, hat dabei aber strafschärfend die Überschreitung der Grenze zur nicht geringen Menge der zum Weiterverkauf vorgesehenen Drogen berücksichtigt. Dies steht mit der Rechtsprechung des Senats nicht im Einklang, wonach die Überschreitung der Grenze zur nicht geringen Menge bei der Prüfung eines minder schweren Fal- 1 2 3 4 5 - 4 - les zwar grundsätzlich von Bedeutung ist, aber nicht jede über dem Grenzwert liegende Wirkstoffmenge als strafschärfender Umstand gegen die Annahme eines minder schweren Falles spricht. Je geringer die Überschreitung des Grenzwerts ist, desto näher liegt die Annahme eines minder schweren Falles. Eine nur geringe Grenzwertüberschreitung wird deshalb ein Kriterium für die Annahme eines minder schweren Falles sein, während eine ganz erhebliche Überschreitung gegen die Annahme eines solchen spricht (BGHSt 62, 90, 93). Die im Fall II.2 der Urteilsgründe gehandelten Betäubungsmittel wiesen einen Mindestwirkstoffgehalt von 62,14 Gramm MDMA-Base bzw. 9 Gramm Delta-9-THC auf und stellten bei Zusammenrechnung etwas mehr als das drei- fache der nicht geringen Menge und damit – was das Landgericht auch erkannt hat – eine „nicht ganz erhebliche“ Überschreitung des Grenzwerts dar. Dies spricht (eher) für die Annahme eines minder schweren Falles, stellt aber jeden- falls entgegen der Ansicht des Landgerichts keinen Strafschärfungsgrund dar. Angesichts des Umstands, dass das Landgericht weitere strafschärfende Umstände nicht festgestellt und im Übrigen eine Reihe von Strafmilderungs- gründen bei seiner Gesamtwürdigung berücksichtigt hat, kann der Senat nicht ausschließen, dass das Landgericht ohne die beanstandete Erwägung zur An- nahme eines minder schweren Falles gelangt wäre. b) Weder bei der Strafrahmenwahl noch bei der konkreten Strafbemes- sung im Fall II.3 der Urteilsgründe hat das Landgericht die polizeiliche Überwa- chung des Betäubungsmittelgeschäfts, die schließlich auch zur Sicherstellung der Betäubungsmittel führte, zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt. Der Umstand polizeilicher Überwachung eines Betäubungsmittelgeschäfts mit der Folge, dass eine tatsächliche Gefahr der Übernahme durch den Abnehmer und eines tatsächlichen In-Verkehr-Gelangens nicht besteht, ist aber ein bestim- 6 7 8 - 5 - mender Strafzumessungsgrund zugunsten des Angeklagten, dem neben der Sicherstellung der Drogen als solcher eigenes Gewicht zukommt (st. Rspr.; zu- letzt Senat, Beschluss vom 24. Januar 2017 – 2 StR 477/16). Da die Strafkam- mer somit einen strafmildernden Gesichtspunkt nicht erörtert hat, ist die Straf- zumessung in einem wesentlichen Punkt lückenhaft. Es ist nicht auszuschlie- ßen, dass die Strafkammer ohne diesen Rechtsfehler auf eine mildere Strafe erkannt hätte. Da es sich bei den aufgezeigten Rechtsfehlern in der Strafzumessung um bloße Wertungsfehler handelt, bedarf es insoweit der Aufhebung von Fest- stellungen nicht. Der Tatrichter ist jedoch nicht gehindert, neue Feststellungen zu treffen, die den bisherigen nicht widersprechen. c) Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht die Aufhebung der Gesamtstra- fe nach sich. d) Auch die Anordnung der erweiterten Einziehung von Taterträgen nach § 73a Abs. 1 StGB erweist sich als rechtsfehlerhaft. Zwar hat sich das Landge- richt mit Blick auf die in einem Telefonat gegenüber dem gesondert verfolgten R. angesprochenen Einzahlungen auf sein Konto rechtsfehlerfrei die Über- zeugung verschafft, dass sich der Angeklagte größere Geldbeträge aus ande- ren rechtswidrigen als den abgeurteilten Taten verschafft hat (UA S. 9). Es hat aber für den Senat nicht nachvollziehbar dargelegt, in welcher Höhe der Angeklagte illegale Gelder vereinnahmt hat. Soweit die Strafkammer dabei auf eine beim Angeklagten aufgefundene „Gewinnberechnung“ abgestellt hat, erweist sich die Erwägung, es handele sich bei den neun Abkürzungen in Spalte 1 sämtlich um verschiedene Betäubungsmittelsorten, die im Zusammen- hang mit den Angaben in den weiteren Spalten (zu Menge und Preis der Be- täubungsmittel) den jeweiligen Gesamtpreis ergeben, als bloße Spekulation und 9 10 11 12 - 6 - mangels weiterer sie stützender Umstände als nicht tragfähig. Dagegen spricht nicht nur, dass sich etwa für die Kürzel „CV“, „ST“ oder den Begriff „Karten“ kei- ne dazu passende Zuordnung zu einem Betäubungsmittel findet. Es ist auch nicht besonders lebensnah, dass – wie die Zahlen zu den angeblichen Men- genangaben es ausweisen sollen – mit Betäubungsmitteln gerade in einer vom Verkäufer festgestellten Menge von 396,75 oder 896,86 Gramm Handel getrie- ben wird und dafür dann insgesamt ein ungerader Betrag von 26.550,95 Euro vereinnahmt worden ist. Die Sache bedarf deshalb auch insoweit neuer Ver- handlung und Entscheidung. Franke Krehl Eschelbach Zeng Meyberg