3 StR 549/18

ECLI:DE:BGH:2019:050219B3STR549.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 S t R 5 4 9 / 1 8 vom 5. Februar 2019 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdefüh- rers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 5. Februar 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bückeburg vom 20. August 2018 a) im Schuldspruch zu Fall II. 1. der Urteilsgründe dahin geändert, dass der Angeklagte lediglich der Vergewaltigung schuldig ist, b) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei- ne andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Beischlaf zwischen Verwandten, wegen versuchter sexueller Nötigung und wegen Bedrohung zu einer Einheitsjugendstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verur- teilt. Die dagegen gerichtete, auf eine Verfahrensbeanstandung und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungsformel ersicht- lichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Die Verfahrensbeanstandung dringt aus den in der Antragsschrift des Ge- neralbundesanwalts genannten Gründen nicht durch. 2. Die auf die Sachrüge gebotene umfassende Überprüfung des Urteils hat zu den Schuldsprüchen in den Fällen II. 2. und 3. der Urteilsgründe keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Gegen den Schuldspruch wegen Vergewal- tigung im Fall II. 1. der Urteilsgründe ist aus Rechtsgründen ebenfalls nichts zu erin- nern. Die tateinheitliche Verurteilung wegen Beischlafs zwischen Verwandten (§ 173 Abs. 2 Satz 1 StGB) hält rechtlicher Nachprüfung dagegen nicht stand. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen zwang der Angeklagte in diesem Fall seine Mutter unter Anwendung körperlicher Gewalt zunächst zum Va- ginal- und anschließend zum Oralverkehr. Dadurch hat der Angeklagte zwar den Tatbestand des § 173 Abs. 2 Satz 1 StGB verwirklicht, wonach sich strafbar macht, wer mit leiblichen Verwandten aufsteigender Linie den Beischlaf vollzieht. Der Straf- barkeit des Angeklagten nach dieser Vorschrift steht jedoch entgegen, dass er zur Tatzeit erst 17 Jahre alt war (§ 173 Abs. 3 StGB). 3. Der Rechtsfolgenausspruch hat insgesamt keinen Bestand. a) Es ist zwar aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Landgericht Jugendstrafrecht angewendet hat. Die Ausführungen, die der Verhängung der Ju- gendstrafe und deren Bemessung zugrunde liegen, erweisen sich indes in mehrfa- cher Hinsicht als rechtsfehlerhaft. aa) So entbehrt schon die Annahme schädlicher Neigungen des Angeklagten einer zureichenden Begründung. Die Jugendkammer hat insoweit allein darauf abge- stellt, dass der Angeklagte die abgeurteilten Taten zum Nachteil seiner Mutter sowie seiner Schwester beging. Sie hat dabei nicht bedacht, dass schädliche Neigungen im Sinne von § 17 Abs. 2 Alternative 1 JGG in der Regel nur bejaht werden können, wenn erhebliche Persönlichkeitsmängel, aus denen sich eine Neigung zur Begehung von Straftaten ergibt, schon vor der Tat angelegt waren (BGH, Beschluss vom 13. November 2013 - 2 StR 455/13, BGHR JGG § 17 Abs. 2 Schädliche Neigungen 11). 2 3 4 5 6 7 - 4 - Davon kann bei einem Täter, der - wie der Angeklagte - bisher noch nicht strafrecht- lich in Erscheinung getreten ist, regelmäßig nicht ohne Weiteres ausgegangen wer- den (BGH, Beschlüsse vom 5. Juli 1988 - 1 StR 219/88, BGHR JGG § 17 Abs. 2 Schädliche Neigungen 3; vom 3. März 1993 - 3 StR 618/92, BGHR JGG § 17 Abs. 2 Schädliche Neigungen 6). Es bedarf insoweit eingehenderer Erörterungen, welche die Urteilsgründe vermissen lassen. bb) Bei der Bemessung der Jugendstrafe hat das Landgericht nicht sämtliche für den Schuldumfang bedeutsamen Umstände berücksichtigt, die nach allgemeinem Strafrecht Strafrahmenverschiebungen begründen könnten. Die Jugendkammer hat nicht verkannt, dass es für die Bewertung des Tatun- rechts, wenngleich die Strafrahmen des Erwachsenenstrafrechts im Jugendstrafrecht nicht gelten, von maßgeblicher Bedeutung ist, ob sich die Tat, falls sie nach allge- meinem Strafrecht zu bewerten wäre, als minder schwerer Fall darstellen würde (BGH, Beschlüsse vom 18. Juli 1986 - 2 StR 330/86, BGHR JGG § 18 Abs. 1 Satz 3 Minder schwerer Fall 1; vom 4. November 1987 - 3 StR 482/87, BGHR JGG § 18 Abs. 1 Satz 3 Minder schwerer Fall 3). Sie ist auch im Ansatz zutreffend davon aus- gegangen, dass insoweit insbesondere das Vorliegen gesetzlich vertypter Strafmilde- rungsgründe von Belang ist. Sie hat jedoch nicht alle im Rahmen dieser Prüfung re- levanten Gesichtspunkte in den Blick genommen. So hat das Landgericht im Hinblick auf die dem Angeklagten im Fall II. 1. der Urteilsgründe zur Last fallende Vergewaltigung zum Nachteil seiner Mutter, die er an einem nicht näher feststellbaren Tag zwischen dem 1. März und dem 31. Oktober 2016 beging und auf die das Landgericht zutreffend § 177 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB in der Fassung vom 13. November 1998 angewendet hat, ausgeführt, dass "§ 177 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB a.F." einen minder schweren Fall "nicht vor- gesehen" habe. Sie hat dabei nicht bedacht, dass § 177 Abs. 5 StGB in der zur Tat- zeit geltenden Fassung durchaus einen Ausnahmestrafrahmen für minder schwere Fälle des § 177 Abs. 1 StGB aF normierte - ebenso wie nunmehr § 177 Abs. 9 StGB für minder schwere Fälle des § 177 Abs. 5 StGB. Die Jugendkammer hat sich 8 9 10 - 5 - dadurch den Blick darauf verstellt, dass die Annahme eines minder schweren Falles jedenfalls dann in Betracht kommt, wenn die gebotene Gesamtwürdigung ergibt, dass trotz des tatbestandlichen Vorliegens des Regelbeispiels gemäß § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB aF die Regelwirkung entfällt und der Regelstrafrahmen des § 177 Abs. 1 StGB gleichwohl noch unangemessen wäre. Ferner hat das Landgericht nicht in die Prüfung eingestellt, dass im Fall II. 1. der Urteilsgründe der gesetzlich vertypte Strafmilderungsgrund des § 21 StGB vor- lag, weil der Angeklagte zur Tatzeit aufgrund einer Drogenintoxikation nicht aus- schließbar erheblich vermindert schuldfähig war. Die Jugendkammer hat diesen Ge- sichtspunkt lediglich als allgemeinen Milderungsgrund berücksichtigt. Gleichermaßen rechtsfehlerhaft ist schließlich, dass die Jugendkammer im Hinblick auf die dem Angeklagten im Fall II. 2. der Urteilsgründe zur Last fallende Tat des versuchten sexuellen Missbrauchs das Vorliegen des gesetzlich vertypten Milde- rungsgrundes gemäß § 23 Abs. 2 StGB nicht in die Gesamtabwägung einbezogen hat. b) Die Entscheidung des Landgerichts, von einer Unterbringung des Ange- klagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) abzusehen, hält rechtlicher Überprü- fung ebenfalls nicht stand. aa) Die - sachverständig beratene - Jugendkammer hat bereits einen Hang des Angeklagten verneint, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich nehmen. Sie hat dazu ausgeführt: Ein Hang in diesem Sinne sei eine den Täter treibende oder beherrschende Neigung, Rauschmittel im Übermaß, das heiße in einem Umfang (Maß und Häufig- keit) zu konsumieren, durch welchen Gesundheit, Arbeits- und Leistungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt würden. Ein Hang setze entweder eine körperliche Abhän- gigkeit oder eine eingewurzelte intensive Neigung, Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen, voraus. 11 12 13 14 15 - 6 - Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen sei der Ange- klagte nicht ständig bestrebt, Drogen zu konsumieren. Der vom Angeklagten berich- tete polyvalente Suchtmittelgebrauch von Alkohol, Cannabis, LSD, Amphetaminen, Ecstasy und - selten - Kokain erfülle weder die Kriterien eines Missbrauchs oder ei- ner Abhängigkeit im Sinne der ICD 10 noch sei von einem schweren Drang oder Zwang, immer wieder ein oder mehrere Suchtmittel zu konsumieren, auszugehen. Gegen einen Hang spreche schließlich auch, dass der Angeklagte in der Untersu- chungshaft keinerlei Entzugserscheinungen gehabt habe. bb) Diese Ausführungen lassen besorgen, dass das Landgericht für die An- nahme eines Hangs im Sinne von § 64 StGB einen unzutreffenden Maßstab ange- legt hat. Dazu gilt: Ein Hang im Sinne von § 64 StGB liegt vor bei einer chronischen, auf körperli- cher Sucht beruhenden Abhängigkeit oder zumindest bei einer eingewurzelten, auf psychischer Disposition beruhenden oder durch Übung erworbenen intensiven Nei- gung, immer wieder Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Ausreichend ist, dass der Betroffene aufgrund seiner Konsumgewohnheiten sozial gefährdet oder gefährlich erscheint. Dem Umstand, dass durch den Rauschmittelgenuss die Ge- sundheit, Arbeits- und/oder Leistungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt ist, kann inso- weit zwar indizielle Bedeutung für das Vorliegen eines Hangs zukommen; das Fehlen solcher Beeinträchtigungen schließt die Bejahung eines Hangs aber nicht aus (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 9. August 2016 - 3 StR 287/16, juris Rn. 3 mwN). Daran gemessen lag nach den Urteilsgründen die Annahme eines Hangs des Angeklagten, Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen, nicht fern. Den Feststel- lungen zufolge "begann" er im Alter von 17 Jahren, gelegentlich Ecstasy, MDMA und LSD zu konsumieren. "Ab und zu" trank er auch Alkohol, vor allem Bier, Wodka und Schnaps. Den Urteilsgründen lässt sich nicht entnehmen, wie sich der Alkohol- und Drogenkonsum des Angeklagten in der Folgezeit entwickelte. Ihre Entscheidung, von einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abzusehen, hat die 16 17 18 19 - 7 - Jugendkammer indes unter anderem damit begründet, dass ein symptomatischer Zusammenhang zwischen einem etwaigen Hang des Angeklagten und der von ihm unter Einfluss von Cannabis begangenen Tat im Fall II. 1. der Urteilsgründe fehle, weil er "Cannabis gewöhnt" gewesen sei. Schließlich hat das Landgericht die für eine Behandlung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt erforderliche Erfolgsaus- sicht unter Hinweis darauf verneint, dass es dem Angeklagten an der nötigen "Ein- sicht" in seinen "problematischen Suchtmittelmissbrauch" fehle. Die Frage einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt bedarf deshalb schon aus diesem Grund erneuter Prüfung. Zudem hat das Landge- richt einen symptomatischen Zusammenhang zwischen einem etwaigen Hang des Angeklagten, Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und der Tat im Fall II. 1. der Urteilsgründe verneint, ohne zu bedenken, dass der Angeklagte den Feststellun- gen zufolge in diesem Fall aufgrund einer Cannabisintoxikation nicht ausschließbar erheblich vermindert schuldfähig (§ 21 StGB) war. Schäfer Spaniol Wimmer Tiemann Berg 20