5 StR 613/18

ECLI:DE:BGH:2019:050219B5STR613.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 613/18 vom 5. Februar 2019 in der Strafsache gegen wegen schweren Bandendiebstahls u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 5. Februar 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, analog § 354 Abs. 1 sowie § 357 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Potsdam vom 27. April 2018 dahin geändert, dass a) der Angeklagte des schweren Bandendiebstahls in 19 Fäl- len, des versuchten schweren Bandendiebstahls in vier Fällen sowie der gewerbsmäßigen Bandenhehlerei in drei Fällen schuldig ist, b) gegen den Angeklagten und die nicht revidierenden Mit- angeklagten K. und T. als Gesamt- schuldner die Einziehung des Wertes des Tatertrages in Höhe von 111.600,91 Euro angeordnet ist. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird ver- worfen. 2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendieb- stahls in 22 Fällen und versuchten schweren Bandendiebstahls in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Zudem hat es die Einzie- hung des Wertes des Tatertrages gegen ihn angeordnet. Die auf die Verletzung materiellen und formellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten führt auf die Sachrüge hin zu der aus dem Tenor ersichtlichen Änderung des Schuld- spruchs und der Einziehungsentscheidung. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StGB. 1. In den Fällen 26 bis 28 der Urteilsgründe begegnet die Verurteilung des Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls durchgreifenden rechtli- chen Bedenken. Denn der Angeklagte hat in diesen Fällen keine mittäterschaft- lichen Beiträge zu den Diebstahlstaten erbracht. Allerdings hat sich der Ange- klagte in den betreffenden Fällen wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei (§ 259 Abs. 1, § 260a Abs. 1 StGB) strafbar gemacht, weil er bei der – jeweils zu einem Absatzerfolg führenden – Absatzhilfe in Gestalt der Überführung der Fahrzeuge als Mitglied der aus ihm und den beiden nicht revidierenden Mitan- geklagten bestehenden Diebesbande handelte (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Mai 2014 – 4 StR 70/14, StV 2015, 113). Der Senat kann den Schuldspruch entsprechend ändern, da Diebstahl und Hehlerei in Fällen wie den vorliegenden eine Tat im verfahrensrechtlichen Sinn (§ 264 StPO) bilden (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 1987 – 1 StR 423/87, BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 7). § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da der Angeklagte sich nicht wirksamer als geschehen hätte verteidi- 1 2 3 - 4 - gen können, zumal seine Mitwirkung an der Überführung der betreffenden Fahrzeuge bereits in der unverändert zugelassenen Anklage geschildert ist. 2. Der Strafausspruch kann bestehen bleiben, da angesichts der identi- schen Strafrahmen von § 244a StGB und § 260a StGB ausgeschlossen werden kann, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Bewertung niedrigere als die im unteren Bereich angesiedelten (Einzel-)Strafen oder eine geringere Gesamtstrafe verhängt hätte. 3. Soweit das Landgericht gegen sämtliche Angeklagte die Einziehung des Wertes des Tatertrages (§§ 73, 73c StGB) als Gesamtschuldner angeord- net hat (Ziffer 7 des Tenors), hält die Höhe der Einziehungsentscheidung der sachlich-rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Strafkammer hat den Wert des im Fall 33 entwendeten Kraftfahrzeugs (5.000 Euro) bei der Einziehungs- entscheidung rechtsfehlerhaft zu Lasten der Angeklagten berücksichtigt, obwohl sie noch vor dessen Überführung nach Polen festgenommen wurden und es mithin an den Geschädigten zurückgelangt ist (vgl. § 73e Abs. 1 StGB). Der Senat reduziert die Höhe der Einziehungsentscheidung entsprechend. Die Ab- änderung des Urteils ist insoweit auf die – in gleicher Weise betroffenen – nicht revidierenden Mitangeklagten zu erstrecken (§ 357 Satz 1 StPO). 4. Angesichts des nur geringfügigen Erfolgs seiner Revision ist es nicht unbillig, dass der Beschwerdeführer die Kosten des Rechtsmittels und seine notwendigen Auslagen in vollem Umfang zu tragen hat (§ 473 Abs. 4 StPO). Sander Schneider Ber- ger Eschelbach Köhler 4 5 6