2 StR 594/18

ECLI:DE:BGH:2019:200319B2STR594.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 594/18 vom 20. März 2019 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen besonders schweren Raubes u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 20. März 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten O. wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 2. August 2018, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Auf die Revision des Angeklagten R. wird das vorge- nannte Urteil, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch und im Ausspruch über den Vorwegvollzug eines Teils der Strafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie- sen. 4. Die weitergehende Revision des Angeklagten R. wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen besonders schwe- ren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheits- strafe von vier Jahren verurteilt, unter Anordnung eines Vorwegvollzugs eines Teils der Freiheitsstrafe die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt ange- ordnet und – zum Nachteil des Angeklagten R. – eine Einziehungsent- scheidung getroffen. Die jeweils auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten haben den aus der Entschei- dungsformel ersichtlichen Erfolg. 1. Die Revision des Angeklagten O. ist begründet. Die Verurteilung dieses Angeklagten hat insgesamt keinen Bestand. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts verabredeten sich die Angeklagten, den dem Mitangeklagten R. als Drogendealer bekannten Geschädigten in dessen Wohnung zu überfallen, um sich Betäubungsmittel für den eigenen Konsum zu beschaffen und gegebenenfalls auch andere steh- lenswerte Gegenstände und Geld wegzunehmen. Der Mitangeklagte R. führte in seiner Jackentasche ein Tierabwehrspray bei sich, was dem Ange- klagten O. nicht bekannt war. Nachdem der Geschädigte auf vor- heriges Klopfen hin die Wohnungstür geöffnet hatte, „trat der Angeklagte R. aus seiner verborgenen Position hervor und sprühte unvermittelt“ – und auch für den Angeklagten O. überraschend – dem Ge- schädigten mit dem aus der Jackentasche hervorgeholten Tierabwehrspray in das Gesicht und schob ihn in die Wohnung, woraufhin der Geschädigte zu Boden ging. Gemeinsam betraten sie sodann die Wohnung des Geschädigten, die sie durchsuchten, und u. a. Schmuck, Bargeld und einen Laptop entwen- deten. Dabei kam es dem Angeklagten O. darauf an, die durch 1 2 3 - 4 - den Mitangeklagten R. geschaffene und erkannte „Einschränkung“ des Geschädigten „für den gemeinsamen Plan zur Beschaffung von Betäubungs- mitteln und wertvollen Gegenständen mit auszunutzen“. b) Die tateinheitliche Verurteilung des Angeklagten O. we- gen gefährlicher Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 4 StGB begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. aa) Die Strafkammer ist davon ausgegangen, dass dem Angeklagten O. der Einsatz des Tierabwehrsprays und die daraus entstande- ne körperliche Beeinträchtigung des Geschädigten, die während der weiteren Tatausführung angedauert hat, im Wege der sukzessiven Mittäterschaft zuge- rechnet werden könne. Das wird indes von den Feststellungen nicht getragen. (1) Voraussetzung für eine strafbare Verantwortung im Wege der suk- zessiven Mittäterschaft ist, dass jemand in Kenntnis und Billigung des von einem anderen begonnenen Handelns in das tatbestandsmäßige Geschehen als Mittäter eingreift und er sich – auch stillschweigend – mit dem anderen vor Beendigung der Tat zu gemeinschaftlicher weiterer Ausführung verbindet (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2011 – 5 StR 515/10, NStZ-RR 2011, 111, 112). Daran fehlt es, wenn für die Herbeiführung des tatbestandsmäßigen Er- folgs bereits alles getan (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 1996 – 4 StR 343/96, NStZ 1997, 82) oder das Geschehen vollständig abgeschlossen ist, selbst wenn die hinzutretende Person dessen Folgen kennt, billigt und aus- nutzt (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2017 – 5 StR 433/16, NStZ-RR 2017, 221, 222; Senat, Beschluss vom 7. März 2016 – 2 StR 123/15, NStZ 2016, 524, 525). 4 5 6 - 5 - (2) Daran gemessen ist das Landgericht zwar zu Recht davon ausge- gangen, dass die getroffenen Feststellungen die Verurteilung des Angeklagten wegen besonders schweren Raubes tragen. Für die Annahme sukzessiver Mittäterschaft hinsichtlich des Tatbestandes der gefährlichen Körperverletzung im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB gilt dies jedoch nicht. Als der Angeklag- te den spontanen Einsatz des Tierabwehrsprays bemerkte, war die Körperver- letzung zum Nachteil des Geschädigten G. bereits beendet. Zuverlässi- ge Feststellungen dazu, dass der Angeklagte den Einsatz des Sprays schon vorher bemerkt und gebilligt haben könnte, hat das Landgericht ersichtlich nicht zu treffen vermocht. bb) Auch eine gefährliche Körperverletzung im Sinne von § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB wird von den Feststellungen nicht belegt. Der Generalbundesan- walt weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass sich das Landgericht von Tritten gegen die Rippen des Zeugen G. durch beide Angeklagte nicht überzeugen konnte und eine gemeinschaftliche Körperverlet- zung auch nicht darin gesehen werden kann, dass der Zeuge nach den Fest- stellungen lediglich geschoben wurde und infolgedessen rückwärts stolperte. c) Der aufgezeigte Rechtsfehler führt auch zur Aufhebung des an sich rechtsfehlerfreien Schuldspruchs wegen tateinheitlich verwirklichten beson- ders schweren Raubes. Der Senat kann nicht ausschließen, dass ein neu mit der Sache befasstes Tatgericht Feststellungen zu treffen vermag, die zu ei- nem Schuldspruch wegen (tateinheitlicher) gefährlicher Körperverletzung füh- ren können. 2. Die Revision des Angeklagten R. zeigt in Bezug auf Schuld- spruch, Maßregelanordnung und Einziehungsentscheidung keinen ihn be- schwerenden Rechtsfehler auf. 7 8 9 10 - 6 - Jedoch hält der Strafausspruch gegen diesen Angeklagten – unbeschadet des Umstands, dass die Feststellungen lediglich eine gefährli- che Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB, nicht hingegen auch gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB belegen (s. unter 1. b) bb)) – der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Denn das Landgericht hat eine mögliche Strafmilde- rung nach § 46b StGB nicht erörtert, obwohl nach den Urteilsfeststellungen dazu Anlass bestand. Nach den insoweit getroffenen Feststellungen des Landgerichts hatte der Angeklagte R. in seiner polizeilichen Beschuldigtenvernehmung den Mitangeklagten als weiteren Täter (namentlich) benannt, weshalb am gleichen Tag die Wohnung des Mitangeklagten durchsucht und er polizeilich vernom- men worden ist. Anhaltspunkte, dass der Mitangeklagte bis dahin von den Strafverfolgungsbehörden bereits anderweitig namhaft gemacht worden war, lassen sich dem angegriffenen Urteil nicht entnehmen. Die Aufklärungshilfe des Angeklagten R. hat das Landgericht le- diglich als allgemeinen Strafzumessungsumstand berücksichtigt. Nach den Feststellungen erscheint es jedoch möglich, dass der Angeklagte R. durch seine Angaben wesentlich dazu beigetragen hat, die verübte Tat über seinen eigenen Beitrag hinaus aufzuklären (§ 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 StGB i.V.m. § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. k StPO). Das Landgericht hätte in diesem Fall prüfen müssen, ob es von der gegebenenfalls eröffneten Milde- rungsmöglichkeit nach § 49 StGB Gebrauch macht oder unter Berücksichtigung des vertypten Milderungsgrundes einen minder schweren Fall (§ 250 Abs. 3 StGB) bejaht (vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 9. Oktober 2017 – 5 StR 421/17, BeckRS 2017, 129185; 18. August 2015 – 3 StR 280/15, BeckRS 2015, 16317). Dass der Angeklagte seine Tatbeteiligung bestritten hat, stünde der Anwendung 11 12 13 - 7 - des § 46b Abs. 1 StGB nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2018 – 1 StR 512/18, BeckRS 2018, 37282; Senat, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 StR 34/11, BeckRS 2011, 12463). Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Strafe niedriger bemessen worden wäre (§ 337 Abs. 1 StPO), und hebt deshalb den Strafausspruch mit den Feststellungen auf. Die Aufhebung des Strafausspruchs entzieht der An- ordnung des Vorwegvollzugs eines Teils der Strafe die Grundlage. Franke Appl Eschelbach Zeng Schmidt 14