1 StR 223/19

ECLI:DE:BGH:2019:050619B1STR223.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 223/19 vom 5. Juni 2019 in der Strafsache gegen Alias: wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 5. Juni 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Ellwangen (Jagst) vom 30. Januar 2019 aufgeho- ben; die Feststellungen bleiben – mit Ausnahme der Fest- stellungen zur Bande – aufrechterhalten. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaub- ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei tat- mehrheitlichen Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, erzielt den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Der Schuldspruch wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 1 BtMG) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil die Feststellung, dass der Angeklagte bei den Taten als Mitglied einer Bande handelte, in den Urteilsgründen nicht tragfähig mit Tatsachen belegt wird. a) Wesentliches Merkmal einer Bande ist die auf eine gewisse Dauer an- gelegte Verbindung von mindestens drei Personen zur gemeinsamen Delikts- begehung (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 325 ff.; Urteile vom 22. April 2004 – 3 StR 28/04 Rn. 6; vom 29. Februar 2012 – 2 StR 426/11 Rn. 11 und vom 3. September 2014 – 1 StR 145/14 Rn. 20 mwN). Ob jemand Mitglied einer Bande ist, bestimmt sich allein nach der deliktischen Vereinbarung, der so genannten Bandenabrede. Die Begründung der Mitgliedschaft folgt nicht aus der Bandentat, sondern geht dieser regelmä- ßig voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2019 – 2 StR 212/18 Rn. 21). Mitglied einer Bande kann dabei auch derjenige sein, dem nach der Bandenab- rede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentä- tigkeit darstellen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Januar 2002 – 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214, 216). Auch ist nicht erforderlich, dass sich sämtliche Banden- mitglieder untereinander kennen und gemeinsam an der Abrede beteiligt waren (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2019 – 2 StR 212/18 Rn. 21). b) Gemessen an diesen Maßstäben ist hier nicht belegt, dass der Ange- klagte als Mitglied einer Bande handelte, die sich durch Zusammenschluss von mindestens drei Personen mit dem Ziel fortgesetzten Betäubungsmittelhandels gebildet hatte. 2 3 4 - 4 - Das auf Dauer angelegte Zusammenwirken mehrerer selbständiger, ei- gene Interessen verfolgender Geschäftspartner begründet beim Betäubungs- mittelhandel auch dann keine Bande, wenn die Beteiligten in einem eingespiel- ten Bezugs- und Absatzsystem im Rahmen einer andauernden Geschäftsbe- ziehung tätig werden (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2015 – 3 StR 627/14 Rn. 5 mwN). Ob eine Person, die regelmäßig von einem bestimmten Verkäufer Betäubungsmittel zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs bezieht, in dessen Absatzorganisation als verlängerter Arm eingebunden ist oder dieser auf der Abnehmerseite als selbständiger Geschäftspartner gegenüber steht, beurteilt sich wesentlich nach der getroffenen Risikoverteilung (vgl. BGH, Urtei- le vom 22. April 2004 – 3 StR 28/04 Rn. 7 und vom 29. Februar 2012 – 2 StR 426/11; Beschlüsse vom 6. Februar 2007 – 4 StR 612/06 Rn. 4; vom 5. Oktober 2007 – 2 StR 436/07 Rn. 3; vom 5. Juli 2011 – 3 StR 129/11 Rn. 8 mwN und vom 31. Juli 2012 – 5 StR 315/12 Rn. 3, jeweils mwN). aa) Nach den Feststellungen des Landgerichts betätigte sich der Ange- klagte spätestens seit dem Jahr 2010 innerhalb eines international operieren- den Drogenkartells mit mehreren, zumeist aus Schwarzafrika stammenden Per- sonen, deren Identität nicht geklärt ist, im internationalen Drogenschmuggel (UA S. 4). Er warb auf der Plattform „Facebook“ Kuriere, sog. bodypacker, an und nutzte diese Plattform auch für die Erteilung von Transportaufträgen an die Kuriere und die Organisation der einzelnen Transporte. Dabei verwendete er unter einem Synonym ein Facebook-Benutzerkonto zur Kommunikation mit sei- nen jeweils nicht näher bekannten Tatgenossen, welche die einzelnen Drogen- transporte in Auftrag gaben (UA S. 4). Durch diese Verbindung wirkten der An- geklagte und seine Tatgenossen zusammen, um bei sich ergebenden Gele- genheiten immer wieder Drogengeschäfte mit Gewinnerzielungsabsicht durch- zuführen und dabei die Organisationsstrukturen zur effektiveren und risikolose- ren Tatbegehung zu nutzen. 5 6 - 5 - bb) Diese Feststellungen des Landgerichts zur bandenmäßigen Bege- hung werden jedoch im Rahmen der Beweiswürdigung zum Erfordernis einer Bandenabrede nicht tragfähig mit konkreten Tatsachen belegt. Für die Annah- me einer Bandenabrede genügt es weder, dass der Angeklagte bei beiden Ta- ten „mit anderen Personen zusammen gehandelt“ (UA S. 18) hat, noch, dass sich aus seinen Chataktivitäten ergab, dass er mit mehreren anderen Personen „in laufender Geschäftsbeziehung“ stand (UA S. 18). Dasselbe gilt für die vom Landgericht angeführten Umstände, dass die Chatpartner des Angeklagten „aus dem Kreis der Auftraggeber sehr vertraut miteinander und auch in der Sa- che selbst waren“ (UA S. 21) und dass der Angeklagte Auftraggeber hatte, für die er die Kuriere besorgte, als auch Abnehmer hatte, die ihm mitteilten, wieviel er mit den Kurieren mitschicken sollte (UA S. 20). Hierdurch wird lediglich be- legt, dass der Angeklagte in einem eingespielten Bezugs- und Absatzsystem tätig wurde. Ob er aber in die Absatzorganisation der Verkäuferseite als verlän- gerter Arm eingebunden war oder auf der Abnehmerseite als selbständiger Ge- schäftspartner gegenüberstand, bleibt ebenso offen wie die Frage, ob die Emp- fänger der vom Angeklagten organisierten Lieferungen in die Absatzorganisati- on eingebunden waren oder als Abnehmer eigene Interessen verfolgten. Zur Risikoverteilung zwischen den Beteiligten innerhalb der Geschäftsbeziehung hat das Landgericht keine Feststellungen getroffen. 2. Die Sache bedarf neuer tatrichterlicher Verhandlung und Entscheidung zum Vorliegen einer Bandenabrede. Da nicht auszuschließen ist, dass noch Feststellungen getroffen werden können, die eine bandenmäßige Begehung belegen, entzieht dies dem Schuldspruch insgesamt die Grundlage. Die durch rechtsfehlerfrei getroffene Feststellungen belegte Strafbarkeit des Angeklagten wegen zweier Fälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 BtMG) kann nicht isoliert aufrechterhalten werden. 7 8 - 6 - 3. Um dem neuen Tatgericht widerspruchsfreie Feststellungen zu ermög- lichen, hebt der Senat die zur Bande getroffenen Feststellungen insgesamt auf. Einer Aufhebung der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum objektiven und subjektiven Tatgeschehen im Übrigen bedarf es nicht, da sie von dem Rechtsfehler, der zur Aufhebung des Schuldspruchs nötigt, nicht betroffen sind (§ 353 Abs. 2 StPO). Sie können um solche ergänzt werden, die den bisherigen nicht widersprechen. 4. Ergänzend bemerkt der Senat für die neue Hauptverhandlung: Im Falle einer Verurteilung des Angeklagten hat der neue Tatrichter ge- mäß § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB den Anrechnungsmaßstab für die von dem Ange- klagten in dieser Sache im Ausland erlittenen Freiheitsentziehung in die Urteils- formel aufzunehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2014 – 1 StR 247/14 Rn. 7 mwN). Raum Jäger Hohoff Leplow Pernice 9 10 11