3 StR 181/19

ECLI:DE:BGH:2019:050619B3STR181.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 181/19 vom 5. Juni 2019 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 1. b) und 2. auf dessen Antrag - am 5. Juni 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Koblenz vom 19. Dezember 2018 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Men- ge in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen schul- dig ist, b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit eine Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, davon in einem Fall in Tat- einheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln, sowie Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt; zudem hat es den Wert der Taterträge in Höhe von 10.525 € eingezogen. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg, im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den zu Fall II.1.c) der Urteilsgründe (Tat 3) rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen kaufte der Angeklagte neben der zum Weiterverkauf bestimmten nicht geringen Menge Amphetamin und Marihuana auch 200 g Ma- rihuana zum Eigenkonsum. Da sowohl die Handelsmenge als auch die Eigen- verbrauchsmenge jeweils oberhalb des Grenzwertes für die nicht geringe Men- ge lagen, hat er sich wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge- ringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in Tateinheit mit Besitz von Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG strafbar gemacht; als Qualifikation verdrängt diese Vorschrift den Erwerb von Betäu- bungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. September 2001 - 3 StR 268/01, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurren- zen 5; vom 13. März 2013 - 4 StR 547/12, juris Rn. 8; Weber, BtMG, 5. Aufl., § 29a Rn. 205 mwN). Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Die Vorschrift des § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da sicher auszu- 1 2 - 4 - schließen ist, dass sich der geständige Angeklagte insoweit bei einem entspre- chenden Hinweis anders als geschehen hätte verteidigen können. 2. Die Entscheidung des Landgerichts, von der Unterbringung des Ange- klagten in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB abzusehen, hält sachlich- rechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Generalbundesanwalt hat dazu in sei- ner Zuschrift ausgeführt: "a) Schon die Ausführungen im Zusammenhang mit der Schuldfähigkeit (UA S. 15 f.), es lägen unter Zugrundelegung der Ausführungen des Sachverständigen eine mehr als zwölf Monate andauernde Abhän- gigkeit, ein starkes Verlangen und eine Art Zwang zum Konsum psy- chotroper Substanzen, eine verminderte Kontrolle über den Sub- stanzgebrauch, eine Toleranzentwicklung gegenüber den Wirkungen der Substanzen und eine Einengung auf den Substanzgebrauch und ein anhaltender Substanzgebrauch trotz eindeutig schädlicher Fol- gen sowie Entzugserscheinungen vor, sind mit der Bewertung eines fehlenden Hanges nicht ohne weiteres in Einklang zu bringen. b) Darüber hinaus legt die Kammer einen unzureichenden Maßstab des Hanges i.S.d. § 64 StGB zu Grunde, wenn sie meint, dieser setze stets einen Konsum voraus, durch den Gesundheit sowie Arbeit- und Leistungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt würden (UA S. 23). Denn ein übermäßiger Genuss von Rauschmitteln ist jedenfalls dann ge- geben, wenn der Betreffende auf Grund seiner Neigung sozial ge- fährdet oder gefährlich erscheint (vgl. Senat, Beschluss vom 20. Februar 2018 - 3 StR 645/17 -, juris m.w.N.). Wenngleich erhebli- chen Beeinträchtigungen der Gesundheit oder der Arbeits- und Leis- 3 4 - 5 - tungsfähigkeit des Betreffenden indizielle Bedeutung für das Vorlie- gen eines Hangs zukommt und in der Regel mit übermäßigen Rauschmittelkonsum einhergehen werden, schließt deren Fehlen je- doch nicht notwendigerweise die Annahme eines Hanges aus (Se- nat, aaO). c) Soweit das Landgericht festgestellt hat, dass aus mehreren Laborbe- funden eine zwischenzeitliche Suchtmittelabstinenz hervorgehe, ist dies für die Frage des Vorliegens eines Hanges nicht entscheidend. Denn auch Intervalle der Abstinenz stehen der Annahme eines Han- ges nicht entgegen (Senat, aaO; BGH, Beschlüsse vom 12. Februar 2012 - 5 StR 87/12 -, NStZ-RR 2012, 271; vom 30. März 2010 - 3 StR 88/10 -, NStZ-RR 2010, 216). Er setzt auch nicht voraus, dass die Rauschmittelgewöhnung auf täglichen oder häufig wiederholten Genuss zurückgeht; vielmehr kann es genügen, wenn der Täter von Zeit zu Zeit oder bei passender Gelegenheit sei- ner Neigung zum Rauschmittelkonsum folgt (Senat, Beschluss vom 20. Februar 2018 - 3 StR 645/17 -, juris). Gerade auch vor dem Hin- tergrund, dass sich der Angeklagte selbst als suchtkrank ansieht (UA S. 17), er nach wie vor unter Suchtdruck steht (vgl. UA S. 23) und er sich um eine dauerhafte Abstinenz erst bemüht (UA S. 23), kommt den Laborbefunden - wie auch das Landgericht erkannt hat - nicht mehr als die Bedeutung einer Momentaufnahme zu.“ Der Senat schließt sich diesen zutreffenden Erwägungen an. 3. Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte nicht gefährlich im Sinne des § 64 Satz 1 StGB ist, sind nicht ersichtlich. Da auch die für die Anordnung 5 - 6 - der Maßregel erforderliche Erfolgsaussicht (§ 64 Satz 2 StGB) angesichts der festgestellten hohen Therapiemotivation des Angeklagten nicht von vornherein ausscheidet, muss über die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt - wiederum unter Hinzuziehung eines Sachverständi- gen (§ 246a StPO) - neu verhandelt und entschieden werden. Dem steht nicht entgegen, dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO; BGH, Urteil vom 10. April 1990 - 1 StR 9/90, BGHSt 37, 5, 9; Beschluss vom 19. Dezember 2007 - 5 StR 485/07, NStZ-RR 2008, 107); er hat die Nichtanwendung des § 64 StGB nicht vom Rechtsmittel- angriff ausgenommen. Schäfer Wimmer Berg Hoch Anstötz 6 7