1 StR 44/19

ECLI:DE:BGH:2019:240719B1STR44.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 44/19 vom 24. Juli 2019 in der Strafsache gegen wegen Steuerhinterziehung - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und auf Antrag des Generalbundesanwalts am 24. Juli 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO, § 354 Abs. 1 StPO analog beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Hagen vom 28. September 2018 a) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der Ange- klagte der Steuerhinterziehung in 12 Fällen schuldig ist, b) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststel- lungen aufgehoben. 2. Im Übrigen wird die Revision als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt und die Einziehung eines Geldbetrages in Höhe von 481.099,35 Euro als „Wertersatz“ angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revi- 1 - 3 - sion. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO), im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. I. Der Angeklagte übernahm nach den Feststellungen im Jahr 2009 einen Döner-Imbiss, wobei er zunächst die von seinem Vorgänger begründeten Ge- schäftsbeziehungen zu den wichtigsten Lieferanten fortführte. Um die Steuern verkürzen zu können, traf er mit mehreren Lieferanten Vereinbarungen dahin- gehend, dass die jeweiligen Waren nur zum Teil in Rechnung gestellt, im Übri- gen aber „schwarz“ geliefert werden sollten. Ab August 2010 bezog er erstmals Fleisch von der Lieferfirma H. . Zu Beginn der Lieferbeziehung enthielten die Rechnungen dieser Firma noch die tatsächlichen Liefermengen, von denen der Angeklagte jedoch nur etwa jede zweite verbuchte. Ab Mai 2011 traf der Ange- klagte mit den Verantwortlichen der Firma H. eine Vereinbarung, wonach bei jeder einzelnen Lieferung mehr Dönerfleisch geliefert werden sollte, als in der Rechnung und den Buchhaltungsunterlagen ausgewiesen sein würde. Diese Mehrlieferungen sollten zusätzlich zum Inhalt der offiziellen Rechnungen bar bezahlt werden. Dem Angeklagten war es so möglich, mehr als die Hälfte der Verkaufserlöse aus dem Imbiss in seiner Buchhaltung nicht zu erfassen. In den von ihm für die Veranlagungszeiträume 2010 bis 2013 abgegeben Umsatz-, Einkommen- und Gewerbesteuererklärungen verschwieg er die insoweit erziel- ten Umsätze und Gewinne. II. Die Revision des Angeklagten führt zu der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Schuldspruchänderung sowie zur Aufhebung des Strafausspruchs 2 3 - 4 - und des Ausspruchs über die Einziehung von Taterträgen. Im Übrigen enthält das Urteil keine den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler. 1. Der Schuldspruch war dahingehend abzuändern, dass der Angeklagte wegen Steuerhinterziehung in 12 Fällen schuldig ist. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt: „Nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 22. Janu- ar 2018 – 1 StR 535/17 Rn. 22 f, DStR 2018, 2380, 2382) ist eine für die Begründung von Tateinheit erforderliche Teilidentität der Ausführungshandlungen bei Abgaben mehrerer Steuererklärun- gen für verschiedene Steuerarten und verschiedene Veranla- gungszeiträume durch einen äußeren Akt, etwa des Versendens per Post in einem Brief, hinsichtlich der Steuerhinterziehung ge- mäß § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO grundsätzlich nicht gegeben. Regel- mäßig aber auch für die hier verfahrensgegenständlichen Steuer- arten beziehen sich die steuerlich erheblichen Tatsachen allein auf einen bestimmten Veranlagungszeitraum und auf eine Steuer- art, soweit nicht – wie etwa beim Solidaritätszuschlag bezüglich der Einkommen- und Körperschaftsteuer – eine Erklärung und Festsetzung zusammen mit den vorgenannten Hauptsteuern er- folgt. Bei mehreren Steuererklärungen über mehrere Steuerarten und unterschiedliche Veranlagungszeiträume ist grundsätzlich von Tatmehrheit auszugehen. Auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ergeben sich nach Maßgabe des Vorgenannten für die Fälle III Tat 1, III Tat 2, III Tat 3 und III Tat 5 folgende Schuldsprüche für den Angeklagten: aa) in den Fällen III Tat 1 und Tat 2 hat sich der Angeklagte je- weils wegen Steuerhinterziehung in drei Fällen schuldig gemacht und bb) in den Fällen III Tat 3 und Tat 5 jeweils wegen Steuerhinter- ziehung in zwei Fällen. Unter Berücksichtigung der rechtsfehlerfreien Schuldsprüche in den Fällen III Tat 4 (Hinterziehung der Einkommensteuer 2012) und Tat 6 (Hinterziehung der Einkommensteuer 2013) ist der den 4 5 - 5 - Angeklagten betreffende Schuldspruch in entsprechender Anwen- dung von § 354 Abs. 1 StPO dahingehend abzuändern, dass die- ser wegen Steuerhinterziehung in 12 Fällen schuldig ist.“ Dem schließt sich der Senat an. 2. Der Rechtsfolgenausspruch hält insgesamt rechtlicher Nachprüfung nicht stand, da das Landgericht den Schuldumfang nicht frei von Rechtsfehlern bestimmt hat. Dazu hat der Generalbundesanwalt ausgeführt: “Zum einen könnte der Umsatzsteuerschaden für die Jahre 2010 und 2011 bereits insoweit zu hoch bemessen sein, als Vorsteuer- ansprüche aus den von der Firma H. gestellten Rechnungen (UA S. 6 f, 60 bis 63) nicht berücksichtigt worden sind. Soweit eine nicht erklärte steuerpflichtige Ausgangsleistung eine tatsächlich durchgeführte Lieferung war und die hierbei verwendeten Wirt- schaftsgüter unter den Voraussetzungen des § 15 UStG erworben wurden, hat eine Verrechnung von Vorsteuer und Umsatzsteuer stattzufinden. Maßgeblich ist allerdings, dass auch die übrigen Vo- raussetzungen aus § 15 UStG – insoweit die Vorlage einer Rech- nung – im maßgeblichen Besteuerungszeitraum gegeben sind. Die tatbestandliche Handlung, die Umsatzsteuer auf den steuer- pflichtigen Ausgangsumsatz nicht zu erklären, zieht die Nichtgel- tendmachung des an sich bestehenden Vorsteueranspruchs re- gelmäßig nach sich. Es besteht daher ein wirtschaftlicher Zusam- menhang zwischen Ein- und Ausgangsumsatz, der zur Folge hat, dass der Vorsteuervergütungsanspruch im Rahmen der Verkür- zungsberechnung von Rechts wegen zu berücksichtigen ist (Se- nat, Urteil vom 13. September 2018 – 1 StR 642/17 Rn. 19 ff). Zum anderen sind die Feststellungen zu den durchschnittlichen Verkaufspreisen lückenhaft. Die Strafkammer hat diese auf der Grundlage von Testkäufen im August 2014 und Januar 2015 er- mittelt (UA S. 59). Das Tatgericht muss in den Urteilsgründen je- doch ausführen, aufgrund welcher Anknüpfungstatsachen es da- von überzeugt ist, dass die zugrunde gelegten Verkaufspreise be- reits in den Jahren 2010 bis 2013 Gültigkeit hatten. Mögliche Preissteigerungen, wie die jährliche Inflation, hat es in seine Be- rechnungen nicht einbezogen. Es ist deswegen nicht auszuschlie- ßen, dass sich dies auf das Ergebnis der Schätzung der Besteue- 6 7 - 6 - rungsgrundlagen und in der Folge zum Nachteil des Angeklagten auf den Strafausspruch ausgewirkt hat. Da die Feststellungen zu den Besteuerungsgrundlagen von der rechtsfehlerhaften Schät- zung betroffen sind, sind der Strafausspruch und der Ausspruch über die Einziehung von Taterträgen mit den Feststellungen auf- zuheben.“ Dem folgt der Senat. III. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat daraufhin, dass das Landgericht bei der Bestimmung des Schuldumfangs zudem Folgendes zu be- achten haben wird: Die verkürzten Steuerbeträge für die Jahre 2010 und 2011 könnten auch deshalb zu hoch bemessen sein, weil bei der Kalkulation der nicht gebuchten Mehrumsätze auch solche aus „schwarzem“ Fleischeinkauf von der Firma H. berücksichtigt worden sind (UA S. 61 f.), obwohl der Angeklagte nach den Fest- stellungen des Landgerichts (UA S. 7) bis Mai 2011 stets Fleischlieferungen mit Rechnung, mithin nicht „schwarz“, von dieser Lieferfirma erhalten hat. Bei der Ermittlung der Verkürzungsbeträge für die Einkommen- und Ge- werbesteuer sind – entgegen der Auffassung des Landgerichts – die von dem Angeklagten an seine Mitarbeiter gezahlten zusätzlichen „schwarzen“ Löhne im Rahmen der Schätzung der Betriebskosten zu Gunsten des Angeklagten in An- satz zu bringen (BGH, Beschlüsse vom 19. Juli 2007 – 5 StR 251/07 Rn. 10 und vom 4. Mai 1990 – 3 StR 72/90 Rn. 10). Raum Jäger Bellay Cirener Bär 8 9 10