2 StR 315/19

ECLI:DE:BGH:2019:240919B2STR315.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 315/19 vom 24. September 2019 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts, zu Ziff. 1 b) und c) sowie Ziff. 3 auf dessen Antrag, am 24. September 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Aachen vom 22. Januar 2019, soweit es ihn betrifft, a) dahin geändert, dass aa) der ausgeurteilte Teilfreispruch entfällt, bb) die angeordnete Einziehung der Festplatte 1.O TB, Sata, 64 MB Cache entfällt; b) im Tenor dahin ergänzt, dass die in Belgien erlittene Auslieferungshaft im Maßstab 1:1 anzurechnen ist, c) im Ausspruch über die Gesamtstrafen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels und die der Nebenklägerin dadurch entstandenen not- wendigen Auslagen, an eine andere für Jugendschutzsachen zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen we- gen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern unter Einbeziehung der Ein- zelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Düren vom 21. November 2017 zu einer ersten Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verur- teilt. Wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Entziehung Minder- jähriger, mit Freiheitsberaubung, mit Hausfriedensbruch, mit Nötigung und mit unerlaubten Führens eines Schreckschussrevolvers sowie wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit versuchter Entziehung Minder- jähriger, mit versuchter Freiheitsberaubung und mit versuchter Nötigung hat es ihn zu einer zweiten Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Darüber hinaus hat die Strafkammer die Unterbringung des Angeklag- ten in der Sicherungsverwahrung angeordnet und Einziehungsentscheidungen getroffen. Seine auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel er- sichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet i.S.d. § 349 Abs. 2 StPO. I. Die von dem Beschwerdeführer erhobenen Verfahrensrügen bleiben aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg. Was die gerügte Verletzung von Hinweispflichten gemäß § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO in der seit dem 24. August 2017 geltenden Fassung anbelangt, kann dahinstehen, ob es – wie nach bisherigem Recht – genügt, dass ein Angeklagter durch den Gang der Hauptverhandlung über die Veränderung der Sachlage bereits zuver- lässig unterrichtet war (so BGH, Beschluss vom 8. Mai 2018 – 5 StR 65/18, 1 2 - 4 - NStZ 2019, 239) oder ob es nunmehr stets eines ausdrücklichen, zu protokollie- renden Hinweises bedarf (so BGH, Beschlüsse vom 14. Juni 2018 – 3 StR 206/18, NStZ 2019, 236 und vom 6. Dezember 2018 – 1 StR 186/18). Jeden- falls ist – wie vom Generalbundesanwalt im Einzelnen ausgeführt – ein Beruhen des Urteils auf einem etwaigen Verstoß gegen § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO hier ausgeschlossen. II. 1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge deckt im Schuld- spruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Jedoch hat der vom Landgericht ausgeurteilte Teilfreispruch zu entfallen. Wenn – wie hier in Fall II.1 der Urteilsgründe – zwei Missbrauchshandlungen als tatmehrheitlich begangen angeklagt werden, das Gericht beide Vorwürfe für erwiesen hält, das gesamte Geschehen aber als eine Tat aburteilt, hat ein Teilfreispruch zu unter- bleiben (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl. § 260 Rn. 13 mwN). 2. Die Verhängung der Einzelstrafen weist ebenso wie die Anordnung der Sicherungsverwahrung keinen Rechtsfehler auf. Hingegen halten die Ge- samtstrafenaussprüche rechtlicher Überprüfung nicht stand. a) Das Landgericht durfte mit den Einzelstrafen aus dem an sich ge- samtstrafenfähigen Urteil des Amtsgerichts Düren vom 21. November 2017 – wie vom Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt – keine erste Gesamtfrei- heitsstrafe bilden. Der Einbeziehung steht der das Auslieferungsrecht beherr- schende Grundsatz der Spezialität (Art. 14 des Europäischen Auslieferungs- übereinkommens, § 83h Abs. 1 IRG) entgegen. Die Europäischen Haftbefehle vom 3 4 5 - 5 - 20. Februar und vom 23. Oktober 2018 erfassen lediglich die im hiesigen Ver- fahren gegenständlichen Straftaten. Nur zur Verfolgung dieser Straftaten ist der Angeklagte ausgeliefert worden. Um eine Auslieferung zur Vollstreckung der im rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts Düren verhängten Freiheitsstrafe ist das Königreich Belgien nicht ersucht worden und hat dementsprechend insoweit keine Zustimmung erteilt. Der Angeklagte hat auf die Beachtung des Speziali- tätsgrundsatzes auch nicht verzichtet. Die Nichtbeachtung des auslieferungsrechtlichen Spezialitätsgrundsat- zes bewirkt ein Vollstreckungshindernis. Eine wegen dieses Hindernisses nicht vollstreckbare Strafe darf nicht in eine Gesamtstrafe einbezogen werden (BGH, Beschlüsse vom 25. Juni 2014 – 1 StR 218/14, NStZ 2014, 590; vom 20. April 2016 – 1 StR 661/15, StV 2017, 248 f.; Urteil vom 9. Mai 2019 – 4 StR 511/18, juris Rn. 9; Senat, Urteil vom 28. August 2019 – 2 StR 25/19). Aus dem Umstand, dass die Vollstreckung der durch das Amtsgericht Düren verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden war, folgt nichts anderes. § 83h Abs. 2 Nr. 3 IRG bestimmt zwar, dass das Verbot des § 83h Abs. 1 IRG nicht gilt, wenn die Strafverfolgung nicht zur Anwendung einer die persönlichen Freiheit beschränkenden Maßnahme führt. Jedoch greift die Regelung des § 83h Abs. 2 Nr. 3 IRG bei der Einbeziehung einer für sich ge- nommen zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe in eine nicht ausset- zungsfähige Gesamtstrafe nicht ein (BGH, Beschlüsse vom 27. Juli 2011 – 4 StR 303/11, NStZ 2012, 100 und vom 25. Juni 2014 – 1 StR 218/14, NStZ 2014, 590; Senat, Urteil vom 28. August 2019 – 2 StR 25/19). Eine Einbezie- hung der Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Düren kommt daher erst dann in Betracht, wenn eine Bewilligung durch das Königreich Belgien – etwa im Rahmen eines Nachtragsersuchens – oder ein Verzicht (§ 83h Abs. 2 6 7 - 6 - Nr. 5 und Abs. 3 IRG) auf die Anwendung des Spezialitätsgrundsatzes seitens des Angeklagten erklärt würde. b) Auch die zweite Gesamtstrafe ist – weil fehlerhaft gebildet – aufzuhe- ben. Dem infolge der Nichtbeachtung des Spezialitätsgrundsatzes nicht ge- samtstrafenfähigen Urteil des Amtsgerichts Düren kam keine Zäsurwirkung zu. Das Landgericht hätte deshalb aus allen drei von ihm verhängten Einzelstrafen eine Gesamtstrafe bilden müssen. 3. Die Urteilsformel war um die von der Strafkammer lediglich in den Gründen getroffene Entscheidung nach § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB über den An- rechnungsmaßstab der in Belgien erlittenen Auslieferungshaft zu ergänzen. 4. Die auf § 74 StGB gestützte Einziehung der sichergestellten Festplat- te, auf der sich u.a. verschlüsselt kinderpornographische Bilder befinden, hat keinen Bestand. Der Besitz kinderpornographischer Schriften war nicht Verfah- rensgegenstand. Die Festplatte unterlag damit weder als Tatprodukt noch als Tatmittel 8 9 10 - 7 - oder Tatobjekt der hier abgeurteilten Taten der Einziehung im subjektiven Ver- fahren. Der neue Tatrichter wird gegebenenfalls unter Beachtung des § 74f StGB bei einem entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft gemäß § 435 StPO eine selbstständige Einziehung nach § 76a StGB zu erwägen haben. Franke Appl Zeng Grube Schmidt