ECLI:DE:BGH:2019:171019BIZB18.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 18/19 vom 17. Oktober 2019 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Oktober 2019 durch den Vor- sitzenden Richter Prof. Dr. Koch, den Richter Feddersen, die Richterinnen Pohl, Dr. Schmaltz und den Richter Odörfer beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Gläubigerin wird der Beschluss des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. Februar 2019 (20 W 83/17) im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin zum Nachteil der Gläubigerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Beschwerdege- richt zurückverwiesen. Streitwert der Rechtsbeschwerde: 4.000 € Gründe: I. Der Schuldnerin ist durch Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 2. August 2017 im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung von Ord- nungsmitteln untersagt worden, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wett- bewerbs das diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilan- zierte Diät) mit dem Namen "M. B. " in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu las- sen mit der Angabe "zur diätetischen Behandlung von Migräne", wenn dies ge- schieht wie in den im Urteil eingeblendeten Anlagen (Produktinformation, Kar- tonverpackung und Produktbehältnis). Dieses Urteil hat die Gläubigerin der Schuldnerin am 10. August 2017 zustellen lassen, die daraufhin eine Abschluss- 1 - 3 - erklärung abgegeben und die genannte Entscheidung des Landgerichts als end- gültige Regelung anerkannt hat. Aufgrund von Testkäufen bei unterschiedlichen Händlern erhielt die Gläubi- gerin am 17., 18. und 19. August 2017 das Produkt "M. B. " mit der unter- sagten Werbung als diätetisches Mittel zur Behandlung von Migräne geliefert. Auf Antrag der Gläubigerin hat das Landgericht gegen die Schuldnerin we- gen Zuwiderhandlung gegen die Urteilsverfügung vom 2. August 2017 für den streitgegenständlichen Verstoß ein Ordnungsgeld in Höhe von 5.000 € festgesetzt. Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat zur Zurückweisung des Vollstre- ckungsantrags geführt. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung die Schuldnerin beantragt, erstrebt die Gläubigerin die Wiederher- stellung des landgerichtlichen Beschlusses. II. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Schuldnerin sei weder zum Rückruf des Produkts noch zur Aufforderung an selbständige Abnehmer, die angegriffene Ausführungsform vorläufig nicht weiter zu vertreiben, verpflichtet ge- wesen. Hierzu hat es ausgeführt: Die Abnehmer des Produkts seien rechtlich selbständige Unternehmen, für deren Handeln die Schuldnerin nicht einzustehen habe. Nach Auslieferung habe die Schuldnerin keine Weisungs- oder Entscheidungsbefugnis über den Weiterver- trieb durch ihre Abnehmer gehabt. Es liege keine Dauerverletzungshandlung vor, die durch schlichtes Unterlassen aufrechterhalten werde. Die durch die Beliefe- rung der Abnehmer begründete Kausalität werde durch das eigenständige Han- deln der Abnehmer unterbrochen. Der Unterlassungsanspruch könne nicht diesel- ben Rechtsfolgen zeitigen wie der spezialgesetzlich, etwa in § 140a Abs. 3 PatG, normierte Rückrufanspruch. Die Durchsetzung eines etwaig auf Rückruf gerichte- 2 3 4 5 6 - 4 - ten Unterlassungsanspruchs im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes komme nicht in Betracht, weil andernfalls eine Vorwegnahme der Hauptsache durch sofor- tige Befriedigung des Gläubigers drohe. Auch eine als Minus zum Rückrufan- spruch anzusehende Pflicht, die Abnehmer aufzufordern, den Produktvertrieb vor- läufig zu unterlassen, sei nicht anzuerkennen, weil eine solche Aufforderung fak- tisch wie ein Rückruf wirke. Werde ein Unterlassungstenor in Richtung einer Pflicht zum Rückruf ausgelegt, verstoße dies gegen das auf die strafähnliche Un- terlassungsvollstreckung anwendbare Erfordernis, dass der Schuldner dem Titel bereits entnehmen können müsse, wie er sich zu verhalten habe. Gebe der Schuldner nach Erlass einer einstweiligen Verfügung eine Abschlusserklärung ab, sei zudem fraglich, welche Pflichten den Schuldner träfen. Sofern es bei der Pflicht zur Aufforderung an Abnehmer, das Produkt vorläufig nicht weiter zu vertreiben, als Minus zur Rückrufpflicht bleibe, bestehe die Gefahr der Entwertung des In- struments der Abschlusserklärung und der erhöhten Belastung der Gerichte, weil eine etwaige Rückrufpflicht in einem nachfolgenden Hauptsacheverfahren geltend gemacht werden könne. III. Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 3 Satz 2 ZPO) und auch ansonsten zulässig (§ 575 ZPO). In der Sache hat sie ebenfalls Erfolg. Mit der vom Beschwerdege- richt gegebenen Begründung kann ein Verstoß der Schuldnerin gegen das ihr ob- liegende Unterlassungsgebot nicht verneint werden. 1. Handelt der Schuldner der Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unter- lassen, so ist er nach § 890 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 ZPO wegen einer jeden Zuwider- handlung auf Antrag des Gläubigers von dem Prozessgericht des ersten Rechts- zuges zu einem Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zur Ordnungshaft oder zur Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verurteilen. 7 8 - 5 - 2. Die allgemeinen Voraussetzungen für die Verhängung eines Ordnungsgeldes waren zur Zeit der von der Gläubigerin geltend gemachten Zuwi- derhandlung der Schuldnerin gegen die Unterlassungsverpflichtung erfüllt. a) Durch die Urteilsverfügung des Landgerichts vom 2. August 2017 ist der Schuldnerin eine Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung im Sinne von § 890 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 ZPO auferlegt worden. b) Die nach § 890 Abs. 2 ZPO vor der Verhängung eines Ordnungsmittels er- forderliche Androhung von Ordnungsmitteln war in der Urteilsverfügung vom 2. August 2017 enthalten. c) Die Urteilsverfügung vom 2. August 2017 war mit Verkündung des Urteils und damit zur Zeit der geltend gemachten Zuwiderhandlung unbedingt vollstreck- bar und von der Schuldnerin zu beachten (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2009 - I ZB 115/07, BGHZ 180, 72). Eines Ausspruchs der Vollstreckbarkeit bedarf es im Verfahren der einstweiligen Verfügung nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2017 - I ZB 96/16, GRUR 2018, 292 Rn. 14 = WRP 2018, 473 mwN). d) Die Gläubigerin hat die Urteilsverfügung vom 2. August 2017 der Schuldnerin am 10. August 2017 zustellen lassen. 3. Der Annahme des Beschwerdegerichts, die Schuldnerin habe nicht gegen die einstweilige Verfügung verstoßen, liegt ein falscher rechtlicher Maßstab zu- grunde. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt ein solcher Ver- stoß in Betracht, sofern die Schuldnerin es im Zeitraum zwischen der Verkündung der Urteilsverfügung und den durch die Gläubigerin veranlassten Testkäufen un- terlassen hat, diejenigen rechtsverletzend gekennzeichneten und aufgemachten Produkte, die sie vor Erlass der einstweiligen Verfügung an ihre Abnehmer ausge- liefert hatte, entweder zurückzurufen oder die Abnehmer der Produkte immerhin 9 10 11 12 13 14 - 6 - aufzufordern, diese im Hinblick auf die ergangene einstweilige Verfügung vorläufig nicht weiterzuvertreiben. a) Nach der Rechtsprechung des Senats verpflichtet das in einem Unterlas- sungstitel enthaltene Verbot den Schuldner außer zum Unterlassen weiterer Ver- triebshandlungen auch dazu, aktiv Maßnahmen zu ergreifen, die den Weiterver- trieb der rechtsverletzend aufgemachten Produkte verhindern. Diese Handlungs- pflicht des Schuldners beschränkt sich allerdings darauf, im Rahmen des Mögli- chen, Erforderlichen und Zumutbaren auf Dritte einzuwirken. Zudem gelten bei der Vollziehung einer einstweiligen Verfügung im Unterschied zur Vollstreckung eines Titels aus einem Hauptsacheverfahren Beschränkungen, die sich aus der Eigenart des Verfügungsverfahrens und aus den engen Voraussetzungen für die Vorweg- nahme der Hauptsache sowie aus den im Verfügungsverfahren eingeschränkten Verteidigungsmöglichkeiten des Antragsgegners ergeben (zu allem ausführlich BGH, GRUR 2018, 292 Rn. 17 ff.). b) Die vom Beschwerdegericht ausgeführten Einwände veranlassen den Se- nat nicht, von dieser Rechtsauffassung abzuweichen. aa) Ist der Schuldner nach dem Ergebnis der Auslegung des Unterlas- sungstitels verpflichtet, durch positives Tun Maßnahmen zur Beseitigung des fort- dauernden Störungszustands zu ergreifen und dabei auf Dritte einzuwirken, kommt es nicht darauf an, ob er entsprechende Ansprüche gegen die in Betracht kommenden Dritten hat. Der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs hat zwar nicht für das selbständige Handeln Dritter einzustehen. Das entbindet ihn im Rahmen seiner durch Auslegung ermittelten positiven Handlungspflicht aber nicht davon, auf Dritte einzuwirken, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt und bei denen er mit - gegebenenfalls weiteren - Verstößen ernstlich rechnen muss. Der Schuldner ist daher verpflichtet, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren auf solche Personen einzuwirken. Mit Blick auf seine Einwirkungsmöglichkeiten 15 16 17 - 7 - auf Dritte kommt es nur darauf an, ob der Schuldner rechtliche oder tatsächliche Einflussmöglichkeiten auf das Verhalten Dritter hat. Es reicht daher aus, wenn ihm eine tatsächliche Einwirkung möglich ist (vgl. BGH, GRUR 2018, 292 Rn. 25). bb) Die spezialgesetzlich vorgesehenen Rückrufansprüche des Immaterial- güterrechts stehen - entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts - der Annah- me von Beseitigungspflichten im Rahmen der Unterlassungshaftung nicht entge- gen, weil diese in Umsetzung der Richtlinie 2004/48/EG ergangenen Vorschriften keinen Vorrang vor anderen Vorschriften beanspruchen (vgl. BGH, GRUR 2018, 292 Rn. 29). Im vorliegend betroffenen Fall einer lauterkeitsrechtlichen Unterlas- sungspflicht kommt eine Sperrwirkung schon deshalb nicht in Betracht, weil es an einer solchen speziellen Regelung fehlt. cc) Dem Bedenken, die Geltendmachung einer Rückrufpflicht könne im Ver- fahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu einer unzulässigen Vorwegnahme der Hauptsache führen, trägt der Senat Rechnung, indem er den Schuldner gegebe- nenfalls lediglich für verpflichtet hält, Maßnahmen zu treffen, die die Abwehran- sprüche des Gläubigers sichern, ohne ihn in diesen Ansprüchen abschließend zu befriedigen. Hierzu zählt die Aufforderung an die Abnehmer, die erhaltenen Waren im Hinblick auf die einstweilige Verfügung vorläufig nicht weiterzuvertreiben (vgl. BGH, GRUR 2018, 292 Rn. 37 bis 39). dd) Die Annahme einer positiven Handlungspflicht aufgrund des Unterlas- sungsgebots verstößt - entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts - nicht ge- gen das in Art. 103 Abs. 2 GG geregelte Bestimmtheitsgebot (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Mai 1991 - 2 BvR 1654/90, juris; BVerfG, GRUR 2007, 618, 619 [juris Rn. 16 bis 22]; BGH, GRUR 2018, 292 Rn. 24 mwN). 18 19 20 21 22 - 8 - ee) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts begründet die Annahme einer Pflicht zum Rückruf oder zur Aufforderung der Abnehmer, nicht weiterzuver- treiben, nicht die Besorgnis einer Entwertung des Abschlussverfahrens oder einer gesteigerten Inanspruchnahme der Gerichte. Beschränkt sich die Pflicht des Schuldners auf eine solche Aufforderung, weil andernfalls im Eilverfahren eine un- zulässige Vorwegnahme der Hauptsache vorläge, kann der Gläubiger eine weiter- gehende Verpflichtung zum Rückruf allein im Hauptsacheverfahren erlangen, so- fern sich der Schuldner nicht entsprechend strafbewehrt verpflichtet. Nimmt man mit dem Beschwerdegericht an, von der Pflicht zur Unterlassung sei keinerlei Be- seitigungshandlung umfasst, so muss der Gläubiger hierfür auch dann gesonderte gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen, wenn eine Abschlusserklärung abgegeben wurde. c) Zur Frage, ob die Schuldnerin im Zeitraum zwischen der Verkündung der Urteilsverfügung und den durch die Gläubigerin veranlassten Testkäufen einen Rückruf oder auch nur eine Aufforderung, nicht weiterzuvertreiben, an ihre Ab- nehmer gerichtet hat, hat das Beschwerdegericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Darüber hinaus fehlt es an Feststel- lungen zum Verschulden der Schuldnerin, zur Höhe des wegen des Verstoßes gegen die Schuldnerin festzusetzenden Ordnungsgeldes und zur Dauer der des- wegen ersatzweise festzusetzenden Ordnungshaft. IV. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T. u.a.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 - Doc Generici, mwN). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist. Es unterliegt keinen unionsrecht- lichen Zweifeln, dass die Annahme von Handlungspflichten im Rahmen des nach 23 - 9 - Art. 11 Abs. 2 Unterabs. 1 und 2 der Richtlinie 2005/29/EG vorzusehenden Unter- lassungsanspruchs ein geeignetes und wirksames Mittel zur Bekämpfung unlaute- rer Geschäftspraktiken im Sinne des Art. 11 Abs. 1 dieser Richtlinie sowie eine wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktion im Sinne des Art. 13 Satz 2 dieser Richtlinie darstellt. V. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das Be- schwerdegericht zurückzuverweisen. Koch Feddersen Pohl Schmaltz Odörfer Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.10.2017 - 12 O 127/17 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 14.02.2019 - I-20 W 83/17 - 24

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