1 StR 355/19

ECLI:DE:BGH:2019:231019B1STR355.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 355/19 vom 23. Oktober 2019 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 23. Oktober 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO, § 354 Abs. 1 StPO analog beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts München II vom 3. April 2019 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie der gefährlichen Körperverlet- zung schuldig ist; die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Bedrohung im Fall B. IV. der Urteilsgründe entfällt; b) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall B. IV. der Ur- teilsgründe und über die Gesamtstrafe aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Straf- kammer des Landgerichts zurückverwiesen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit Bedrohung sowie wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und die Einziehung eines Messers als Tatmittel angeordnet. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revi- sion des Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Schuldspruch bedarf der Korrektur. Die tateinheitliche Verurteilung wegen Bedrohung im Fall B. IV. der Urteilsgründe kann nicht bestehen bleiben. Nach den Feststellungen stach der Angeklagte am 2. April 2018 mindes- tens viermal mit einem Messer auf den Oberkörper des Geschädigten ein und verletzte diesen unter anderem am Brustkorb und in der Flanke. Der Geschä- digte stieß den Angeklagten von sich, lief weg und wurde von dem Angeklagten verfolgt, wobei dieser schrie, er werde den Geschädigten umbringen. Trifft die Bedrohung wie im vorliegenden Fall, in dem das Landgericht hinsichtlich des gesamten Geschehens eine natürliche Handlungseinheit ange- nommen hat, zeitlich unmittelbar mit dem Versuch oder der Vollendung des an- gedrohten Verbrechens zusammen, tritt die Bedrohung hinter dem angedrohten Verbrechen zurück. Der versuchte Totschlag und die Bedrohung stehen nicht im Verhältnis der Tateinheit, vielmehr besteht Gesetzeskonkurrenz (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Februar 2019 – 1 StR 14/19 Rn. 4 und vom 9. Februar 2000 – 2 StR 639/99 Rn. 3 mwN). 1 2 3 4 5 - 4 - 2. Die für die Tat am 2. April 2018 (Fall B. IV. der Urteilsgründe) verhäng- te Einzelstrafe hat keinen Bestand. Die Strafzumessung erweist sich als durch- greifend rechtsfehlerhaft. Das Landgericht hat ausgeführt, dass, da der vertypte Strafmilderungsgrund nach § 23 Abs. 2 StGB bereits zur Strafrahmenverschie- bung gemäß § 49 Abs. 1 StGB geführt habe, das Vorliegen des Versuchs als solchem gemäß § 50 StGB nicht mehr bei der Strafzumessung im engeren Sin- ne berücksichtigt werden dürfe. Damit hat es verkannt, dass das Verbot der Doppelverwertung gemäß § 50 StGB nur für die Strafrahmenbestimmung gilt. Für die konkrete Strafzumessung ist hingegen eine Gesamtbetrachtung aller Umstände geboten, darunter auch derjenigen, die eine Strafrahmenmilderung bewirkt haben; diese sind mit verringertem Gewicht in die Gesamtwürdigung einzustellen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 4. Februar 2014 – 3 StR 452/13 und vom 9. Dezember 1992 – 2 StR 535/92 Rn. 5 f.; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 50 Rn. 6; SSW/Eschelbach, StGB, 4. Aufl., § 50 Rn. 17). Der Senat vermag mit Blick auf die weiteren Strafzumessungserwägungen, unter anderem den Umstand, dass das Landgericht zulasten des Angeklagten berücksichtigt hat, dass er tateinheitlich auch eine Bedrohung begangen hat, und die Höhe der Strafe nicht auszuschließen, dass der Strafausspruch für diese Tat auf dem Rechtsfehler beruht. 3. Demzufolge ist auch die Gesamtstrafe aufzuheben, zumal auch bei deren Bemessung die rechtsfehlerhafte Erwägung, dass im Hinblick auf Fall B. IV. der Urteilsgründe die Umstände, die die Strafrahmenmilderung bewirkt haben, nicht nach § 50 StGB berücksichtigt werden dürfen, Erwähnung findet. 6 7 - 5 - 4. Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, da es sich ledig- lich um einen Wertungsfehler handelt. Ergänzende Feststellungen können ge- troffen werden, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen. Raum Jäger Bellay Bär Hohoff 8