1 StR 364/19

ECLI:DE:BGH:2019:191119B1STR364.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 364/19 vom 19. November 2019 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 19. November 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO, § 354 Abs. 1 StPO ana- log beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Augsburg vom 29. Januar 2019 im Ausspruch über das Berufsverbot aufgehoben; diese Maßregel entfällt. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägern im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Gründe: Das Landgericht hatte den Angeklagten in einem ersten Rechtsgang we- gen zahlreicher Fälle des (schweren) sexuellen Missbrauchs von Kindern, überwiegend begangen in Tateinheit mit weiteren Delikten wie Vergewaltigung, Missbrauch widerstandsunfähiger Personen, gefährlicher Körperverletzung, Entziehung Minderjähriger, Sichverschaffen von kinderpornographischen Schrif- ten mit Realitätsgehalt sowie Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbe- reichs durch Bildaufnahmen, und in einem weiteren Fall wegen Freiheitsberau- bung in Tateinheit mit zwei tateinheitlichen Fällen der Entziehung Minderjähri- ger zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 13 Jahren und sechs Monaten verurteilt. 1 - 3 - Daneben hatte es die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsver- wahrung angeordnet und ihm für immer verboten, den Beruf des Arztes auszu- üben. Der Senat hat auf Revision des Angeklagten den Schuldspruch in dem zuletzt genannten Fall sowie den gesamten Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben (Beschluss vom 23. Februar 2017 – 1 StR 362/16). Im zweiten Rechtsgang hat das Landgericht das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO hinsichtlich des Tatvorwurfes eingestellt, bezüglich dessen der Senat die Verurteilung aufgehoben hatte; zudem hat es die Rechtsfolgen neu festgesetzt. Nunmehr hat das Landgericht den Angeklagten zu einer Gesamt- freiheitsstrafe von zwölf Jahren und neun Monaten verurteilt, erneut die Unter- bringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet sowie ihm für immer verbo- ten, den Beruf des Arztes auszuüben. Hiergegen richtet sich die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Ange- klagten. Das Rechtsmittel führt zum Wegfall des Berufsverbots; im Übrigen ist es offensichtlich unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. I. Die Verfahrensrüge wird aus den vom Generalbundesanwalt genannten Gründen den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht gerecht und ist daher unzulässig. Sie hätte zudem in der Sache keinen Erfolg gehabt. II. Der Strafausspruch und die Unterbringung des Angeklagten in der Siche- rungsverwahrung halten der auf die Sachrüge vorgenommenen rechtlichen Nachprüfung stand. 2 3 4 - 4 - 1. Der Strafausspruch wahrt auch bei den Einzelstrafen das Verschlech- terungsverbot (§ 358 Abs. 2 StPO). Das Landgericht war entgegen der Auffas- sung der Revision nicht gezwungen, wegen zusätzlicher Strafmilderungsgründe die im ersten Rechtsgang festgesetzten Einzelstrafen zu unterschreiten. Viel- mehr hat es die Höhe der von ihm verhängten Einzelfreiheitsstrafen rechtsfeh- lerfrei begründet. Nichts anderes gilt angesichts des langen Tatzeitraums und der Selbständigkeit der Taten von verschiedener Begehungsweise und mit vie- len Opfern für die Gesamtfreiheitsstrafe. 2. Die Ermessensentscheidung des Landgerichts, die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung anzuordnen (§ 66 Abs. 2 und 3 Satz 2 StGB), weist ebenso wenig einen Rechtsfehler auf. Die Urteilsgründe lassen auch die Nachprüfung zu, dass das Landgericht sein Ermessen rechts- fehlerfrei ausgeübt hat (vgl. zu den Anforderungen BGH, Beschluss vom 27. Juni 2019 – 1 StR 612/18 Rn. 4 f. mwN). Insbesondere hat es mit sachver- ständiger Hilfe den Therapiebedarf des Angeklagten, der aufgrund von dessen pädosexueller Deviation über den langen Freiheitsentzug hinaus bestehe, und den gegenwärtig trotz der durchgeführten Einzelgespräche noch unklaren Er- folg von weiteren Behandlungsmaßnahmen eingehend begründet (UA S. 118 ff.). Die damit nur denkbaren positiven Veränderungen und Wirkungen künftiger Maßnahmen im Strafvollzug reichen nicht aus, um von der Sicherungsverwah- rung absehen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 3. Februar 2011 – 3 StR 466/10 Rn. 14 mwN). III. Das lebenslange Berufsverbot hat hingegen zu entfallen. 5 6 7 8 - 5 - 1. Diese Maßregel kann schon deshalb nicht bestehen bleiben, weil die Strafkammer sie ermessensfehlerhaft angeordnet hat. Das Berufsverbot ist ein schwerwiegender Eingriff, mit dem die Allgemeinheit oder auch nur ein be- stimmter Personenkreis vor weiterer Gefährdung geschützt werden sollen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2017 – 1 StR 570/16 Rn. 8 mwN). Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB gegeben, liegt es im Ermessen des Tatgerichts, das Berufsverbot auszusprechen. Die Strafkammer durfte die Erforderlichkeit der Maßregel nicht wie ge- schehen darauf stützen, dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat und für den Fall, dass daraufhin seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung ent- fallen sollte, ihn das Verschlechterungsverbot vor einem Berufsverbot schütze. Diese Erwägung ist jedenfalls deshalb unzulässig, weil dem Landgericht das Rechtsmittel des Angeklagten nicht bekannt sein konnte, als es die Maßregel verhängt hat. Ebenso rechtsfehlerhaft ist es, auf eine mögliche Aussetzung der Sicherungsverwahrung im Fall eines gesetzwidrigen Vollzugsverlaufs infolge nicht ausreichender Betreuungsangebote (vgl. § 66c Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB) abzustellen. Ob die auch in diesem Fall eintretende und auszugestaltende Führungsaufsicht (vgl. §§ 68b, 68c StGB) als künftige weitere Maßregel das Berufsverbot entbehrlich machen könnte, hat die Straf- kammer zudem nicht erörtert. 2. Der Senat lässt entsprechend § 354 Abs. 1 StPO das Berufsverbot entfallen, da nach den Urteilsgründen (weiterhin) bereits die Tatbestandsvo- raussetzungen des § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht erfüllt sind. a) Ein Missbrauch von Beruf oder Gewerbe im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn der Täter unter bewusster Missachtung der ihm gerade durch seinen Beruf oder sein Gewerbe gestellten Aufgaben seine Tätigkeit ausnutzt, 9 10 11 - 6 - um einen diesen Aufgaben zuwiderlaufenden Zweck zu verfolgen. Dazu genügt ein bloß äußerer Zusammenhang in dem Sinne, dass der Beruf dem Täter le- diglich die Möglichkeit gibt, Straftaten zu begehen, nicht. Die strafbare Hand- lung muss vielmehr Ausfluss der jeweiligen Berufs- oder Gewerbetätigkeit selbst sein und einen berufstypischen Zusammenhang erkennen lassen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 17. Mai 1968 – 2 StR 220/68 Rn. 5, BGHSt 22, 144, 145 f. und vom 6. Juni 2003 – 3 StR 188/03 Rn. 7 mwN); sie muss symptomatisch für die Unzuverlässigkeit des Täters im Beruf erscheinen (BGH, Urteil vom 9. März 2011 – 2 StR 609/10, BGHR StGB § 70 Abs. 1 Pflichtverletzung 8 Rn. 10). Des Weiteren ist eine Verletzung der mit dem Beruf oder Gewerbe ver- bundenen Pflichten nur zu bejahen, wenn der Täter bei Tatbegehung gegen eine der speziellen Pflichten, die ihm bei der Ausübung seines Berufs oder Ge- werbes auferlegt sind, verstößt. Auch hierfür bedarf es eines berufstypischen Zusammenhangs der Tat zu der ausgeübten beruflichen Tätigkeit (vgl. SSW- StGB/Harrendorf, 4. Aufl., § 70 Rn. 10 mwN). b) Der Senat hat im ersten Rechtsgang für die neue Hauptverhandlung darauf hingewiesen, dass die bis dahin getroffenen Feststellungen – insbesondere das Verabreichen von Medikamenten zur Betäubung zweier Missbrauchsopfer – nicht ausreichten, um einen berufstypischen Zusammen- hang der Taten zur ärztlichen Tätigkeit des Angeklagten zu belegen (vgl. Be- schluss vom 23. Februar 2017 – 1 StR 362/16, BGHR StGB § 70 Abs. 1 Pflicht- verletzung 9 Rn. 40 f. mwN). Denn zu dieser wiesen die festgestellten Tatum- stände lediglich einen äußeren Bezug auf, auch soweit der Angeklagte mög- licherweise als Arzt Zugriff auf die eingesetzten Medikamente hatte (vgl. auch 12 13 - 7 - BGH, Beschluss vom 1. Juni 2007 – 2 StR 182/07 Rn. 3 für die Berufspflichten eines Krankenpflegers). Hieran hält der Senat fest. c) Die Maßregel kann auch nicht auf die neue Feststellung in dem ange- fochtenen Urteil gestützt werden, der Angeklagte habe die an von ihm organi- sierten Ausflügen teilnehmenden und hierbei von ihm missbrauchten Kinder, soweit sie gesundheitlich eingeschränkt waren (vgl. Fall D.I. Teil 2, dort D.III. der Urteilsgründe, UA S. 30), auch als Arzt betreut. Die Beweiswürdigung des Landgerichts trägt diese Feststellung nicht. Die von der Strafkammer insoweit allein herangezogene Erklärung des Angeklagten nach Ansprache durch eine Zeugin auf die Asthma- und Zöliakie-Erkrankungen ihres Sohnes, er sei „vom Fach“ und das Kind „bei ihm als Arzt in den besten Händen“ (UA S. 129 f.), be- legt das Zustandekommen eines Behandlungsvertrages (vgl. dazu Lafontaine in jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 630a Rn. 27 ff.) nicht. Dass die Zeugin den Angeklag- ten um die medizinische Behandlung ihres Sohnes gebeten hätte, ergeben die Urteilsgründe nicht. Darüber hinaus konnte das Landgericht nicht feststellen, dass der Ange- klagte ein an den Ausflügen teilnehmendes Kind tatsächlich im Zusammenhang mit einer der Taten ärztlich behandelt hätte. Demnach bestand zu seiner beruf- lichen Tätigkeit als Arzt, die er auch für die Organisation der Ausflüge gegen- über den Verantwortlichen der Grundschulen der Kinder hervorhob, allein ein äußerer, nicht aber der notwendige berufstypische Zusammenhang. d) Die Maßregel ist demgemäß aufzuheben; sie entfällt. Der Senat ent- scheidet insoweit selbst in der Sache, da unter den gegebenen Umständen 14 15 16 - 8 - ausgeschlossen ist, dass in einer neuen Verhandlung noch weitere Feststellun- gen, die das Berufsverbot rechtfertigen würden, getroffen werden könnten. IV. Auch angesichts des Teilerfolgs der Revision ist es nicht unbillig im Sin- ne des § 473 Abs. 4 StPO, den Angeklagten mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels und den hierdurch veranlassten notwendigen Auslagen der Ne- benkläger (vgl. dazu Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl., § 473 Rn. 29 mwN) zu belasten. Denn der Angeklagte hätte – zumal er seine Appro- bation „zurückgegeben“ hat (UA S. 68, 125; vgl. § 9 Satz 1 BÄO) – das Rechtsmittel ebenso eingelegt, wenn bereits das Landgericht kein Berufsverbot verhängt hätte. VRiBGH Dr. Raum Jäger Hohoff befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Jäger Leplow Pernice 17