2 StR 378/19

ECLI:DE:BGH:2019:191119B2STR378.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 378/19 vom 19. November 2019 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 19. November 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hanau vom 21. Mai 2019 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkam- mer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Köperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Rüge der Verletzung for- mellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg; im Übrigen ist sie offensicht- lich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 - 3 - I. Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht ausgeführt und des- halb unzulässig (§ 344 Abs. 2 StPO). II. Die Überprüfung der angegriffenen Entscheidung aufgrund der ausge- führten Sachrüge hat hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg; hinsichtlich des Schuldspruchs haben sich Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben. 1. Das Landgericht hat einen „minder schweren Fall im Sinne des § 213 StGB“ mit der Begründung verneint, es lägen keine Gründe objektiver oder sub- jektiver Art vor, die die Anwendung des Regelstrafrahmens des § 212 Abs. 1 StGB als unangemessen erscheinen lassen würden. Es hat im Folgenden der konkreten Strafzumessung den gemäß den §§ 21, 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB zweifach gemilderten Strafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB, der Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu acht Jahren und fünf Monaten vorsieht, zugrunde gelegt. Diese Strafrahmenwahl begegnet durchgreifenden rechtlichen Beden- ken. 2. Das Landgericht hat zwar ‒ wie sich aus der Begründung der Vernei- nung des § 213 StGB entnehmen lässt ‒ einen minder schweren Fall nach § 213 2. Alt. StGB verneint, hat es aber rechtsfehlerhaft versäumt zu erörtern, ob die Voraussetzungen des § 213 1. Alt. StGB vorliegen. Aus diesem Grund kann auch dahin stehen, ob auch die Prüfung des § 213 2. Alt. StGB durchgrei- fenden rechtlichen Bedenken unterliegt, weil dabei die beiden gesetzlich vertyp- ten Milderungsgründe (§ 21 StGB bzw. § 23 StGB) unberücksichtigt geblieben sind. 2 3 4 5 - 4 - a) Nach den Feststellungen des Landgerichts begann der Geschädigte im Vorfeld der Tat eine anfangs verbal geführte Auseinandersetzung mit dem aus Somalia stammenden Angeklagten, indem er ihm am 26. August 2018 ge- gen 1.45 Uhr beim Verlassen des Festzeltes auf einem Musikfest in B. abfällig zurief: „Geht doch dorthin, wo ihr herkommt“. Sodann „schnipste“ er ihm mit dem Finger die Kappe von dessen Kopf, um ihn weiter zu provozieren. Der Angeklagte geriet in Rage und rief mehrfach „Don‘t touch me, I kill you!“. Im Rahmen der nun folgenden körperlichen Auseinandersetzung schubste der Ge- schädigte den Angeklagten. Es kam zudem zu gegenseitigen Faustschlägen ins Gesicht. Dabei platzte die Oberlippe des Angeklagten auf. Nachdem die Ehe- frau des Geschädigten ihren Ehemann weggezogen hatte, rief der Angeklagte hinterher: „I kill you!“. Er war sehr wütend und wollte die Sache nicht auf sich beruhen lassen. Deshalb suchte er auf dem Gelände vor dem Festzelt nach Gegenständen, um sich zu bewaffnen. Dabei fand er eine Glasflasche, die er so abschlug, dass eine scharfe Schnittkante entstand. Der Angeklagte sammelte seine Begleiter ein und forderte sie auf, ihm zu folgen, um sich moralische Un- terstützung zu sichern. Daraufhin rannte er ‒ mehrere Minuten nach der Ausei- nandersetzung vor dem Zelt ‒ dem Geschädigten hinterher. Als der Angeklagte mit seinen Begleitern den Geschädigten erreicht hatte, umstellten sie diesen. Dessen Frau warnte ihren Ehemann noch mit den Worten „Pass auf, er hat eine Flasche“. Ungeachtet dessen und obwohl einer der Begleiter des Angeklagten diesen noch abzuhalten versuchte, ging der Angeklagte wutentbrannt auf den Geschädigten in der Absicht zu, diesen zu töten. Er schlug ihm mit der rechten Faust ins Gesicht und stach zweimal mit dem abgebrochenen Flaschenhals direkt hintereinander in den Oberkörper seines Opfers. b) Bei diesem Geschehensablauf wäre das Landgericht gehalten gewe- sen, sich mit den Voraussetzungen des § 213 1. Alt. StGB auseinanderzuset- zen. 6 7 - 5 - aa) Dabei mag dahinstehen, ob die Provokationen zu Beginn der Ausei- nandersetzung bereits als schwere Beleidigung gemäß § 213 1. Alt. StGB an- gesehen werden können. Jedenfalls stellt der zum Aufplatzen der Oberlippe führende Faustschlag gegen den Angeklagten eine (erhebliche) Misshandlung im Sinne der Vorschrift dar. bb) Dadurch ist der Angeklagte auch ‒ wie es § 213 1. Alt. StGB voraus- setzt ‒ zum Zorn gereizt und auf der Stelle zur Tat hingerissen worden. Der An- geklagte war nach den Feststellungen aufgrund der Provokationen des Ge- schädigten in Rage geraten, war sehr wütend und wollte die Sache auch nicht auf sich beruhen lassen, nachdem die Ehefrau des Geschädigten diesen weg- gezogen hatte. Zur Tat entschlossen suchte er nach einer „Waffe“ und rannte schließlich ‒ mehrere Minuten nach der Auseinandersetzung ‒ dem Geschädig- ten hinterher, um ihn zu töten. Dieser Geschehensablauf belegt zwar einen ge- wissen zeitlichen Abstand zwischen der den Zorn des Angeklagten auslösen- den Auseinandersetzung und dem eigentlichen Tatgeschehen. Er unterbricht aber nicht den erforderlichen Zusammenhang, der insoweit bestehen muss, als der durch die Provokation und die Misshandlung hervorgerufene Zorn im Zeit- punkt der Tatbegehung noch angehalten und als nicht durch rationale Abwä- gung unterbrochene Gefühlsaufwallung fortgewirkt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2019 ‒ 1 StR 585/18, NStZ 2019, 471). Davon ist hier auszu- gehen, wenn der Angeklagte ‒ „weiter wutentbrannt“ und auch nicht von seinem zuvor gefassten Tötungsentschluss abzuhalten ‒ auf den Geschädigten zu- stürmte, ihm mit der Faust ins Gesicht schlug und schließlich mit dem Fla- schenhals auf ihn einstach. Dass dies mehrere Minuten nach dem Beginn der Auseinandersetzung geschehen ist, stellt insoweit keine relevante Zäsur dar. 8 9 - 6 - cc) Schließlich ist es nach den getroffenen Feststellungen zu den Provo- kationen und der Misshandlung des Angeklagten auch ohne dessen eigene Schuld gekommen. Der Angeklagte hat dem Geschädigten hierzu keine genü- gende Veranlassung gegeben (vgl. hierzu BGH aaO). Dies wäre nur dann der Fall, wenn das Verhalten des Geschädigten seinerseits eine verständliche und verhältnismäßige Reaktion auf vorangegangenes Tun des Täters gewesen wä- re. So liegt es hier aber nicht, auch wenn der Angeklagte den Geschädigten im Zuge der Auseinandersetzung seinerseits mit dem Tode bedroht und ihn eben- falls mit der Faust ins Gesicht geschlagen hatte. Denn aus dem Zusammen- hang der Urteilsgründe ergibt sich, dass der Geschädigte die Auseinanderset- zung begonnen und den Angeklagten verbal und körperlich angegriffen hatte (UA S. 31). In Anbetracht dessen kann der Faustschlag gegen den Angeklagten nicht als angemessene Reaktion auf das Verhalten des Angeklagten angese- hen werden. dd) Der Strafausspruch beruht auf diesem Rechtsfehler. Es ist nicht aus- zuschließen, dass das Landgericht bei Annahme der Voraussetzungen des § 213 1. Alt StGB den damit eröffneten, milderen Strafrahmen wiederum zwei- fach gemäß den §§ 21, 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemildert und auch hinsicht- lich des 10 11 - 7 - tateinheitlich verwirkten Straftatbestands des § 224 StGB einen minder schwe- ren Fall angenommen hätte und innerhalb des neu bestimmten Strafrahmens zu einer milderen Strafe gelangt wäre. Franke Krehl Eschelbach Meyberg Grube