VIII ZR 62/19

ECLI:DE:BGH:2019:181219UVIIIZR62.19.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 62/19 Verkündet am: 18. Dezember 2019 Reiter, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 556 Abs. 1 Satz 2; BetrKV § 1, 2 Nr. 14; II. BV Anlage 3 Nr. 14 zu § 27 Abs. 1 Bei einer an den Hausmeister entrichteten Notdienstpauschale handelt es sich nicht um umlagefähige Betriebskosten, sondern um vom Vermieter zu tragende Verwaltungskosten. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2019 - VIII ZR 62/19 - LG Berlin AG Berlin-Charlottenburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren ge- mäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 26. November 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Fetzer, die Richter Dr. Bünger und Dr. Schmidt sowie die Richterin Wiegand für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Berlin - Zivilkammer 64 - vom 30. Januar 2019 wird zurückge- wiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten mieteten mit Vertrag vom 27. Januar 2003 von der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine (preisgebundene) Wohnung in Berlin. Nach § 3 Abs. 2 des Mietvertrags tragen die Beklagten die Betriebskosten ge- mäß Anlage 3 zu § 27 II. Berechnungsverordnung und haben hierauf monatli- che Vorauszahlungen zu entrichten. Die von der Klägerin für das Jahr 2016 erstellte Betriebskostenabrech- nung weist eine "Notdienstpauschale" in Höhe von insgesamt 1.199,52 € aus, welche die Klägerin dem Hausmeister für dessen Notdienstbereitschaft bei Stö- rungsfällen wie beispielsweise Stromausfall, Heizungsausfall oder Wasserrohr- bruch außerhalb der üblichen Geschäftszeiten gezahlt hatte. Den sich aus der 1 2 - 3 - Betriebskostenabrechnung ergebenden Nachzahlungsbetrag beglichen die Be- klagten mit Ausnahme eines auf die anteilige Notdienstpauschale nebst Aus- fallwagnis entfallenden Betrages von insgesamt 102,84 €. Die auf Zahlung des vorgenannten Betrages nebst Zinsen gerichtete Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsge- richt zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht (LG Berlin, Urteil vom 30. Januar 2019 - 64 S 25/18, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausge- führt: Die Klägerin sei nicht berechtigt, die Notdienstpauschale auf die Beklag- ten umzulegen. Diese Pauschale stelle keine Betriebskostenposition im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrKV dar. Denn sie betreffe Kosten, die dafür anfielen, dass auch außerhalb der normalen Geschäftszeiten bei Schadensfällen, Hava- rien oder ähnlichen Notfällen jemand erreichbar sei. Es handele sich dabei nicht um eine dem Sicherheitsbereich zuzuordnende und deshalb umlagefähige Haus- meistertätigkeit. Vielmehr betreffe die Notfallbereitschaft für die Entgegennahme von Mängel-, Havarie-, Schadens- und Notfallmeldungen sowie für die darauffol- gende etwaige Veranlassung von Reparaturmaßnahmen Tätigkeiten im Zu- 3 4 5 6 7 - 4 - sammenhang mit der Verwaltung des Gebäudes. Dafür spreche, dass während der normalen Geschäftszeiten solche Meldungen üblicherweise gegenüber der Hausverwaltung erfolgten und von dort die erforderlichen Maßnahmen veran- lasst würden. Für die rechtliche Qualifizierung der Kosten könne nicht von Be- deutung sein, ob der Notfall sich außerhalb üblicher Geschäftszeiten ereigne und der Hauseigentümer dafür einen Ansprechpartner bereithalte. Der Vermie- ter wolle durch die Bereitstellung eines Ansprechpartners außerhalb der Öff- nungszeiten seiner Hausverwaltung vorrangig erreichen, dass von ihm fachlich und kostenmäßig gebilligte Maßnahmen zum Schutz der Mietsache ergriffen würden. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Zah- lung der den Beklagten anteilig berechneten Notdienstpauschale verneint. Bei diesen Kosten handelt es sich, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, nicht um umlagefähige Betriebskosten, sondern um vom Vermieter zu tra- gende Verwaltungskosten. 1. Gemäß § 535 Abs. 1 Satz 3, § 556 Abs. 1, 4 BGB hat der Mieter Be- triebskosten zu tragen, wenn die Parteien eine entsprechende Vereinbarung wirksam getroffen haben. Grundsätzlich genügt dafür - wie hier im Mietvertrag enthalten - eine Verweisung auf die Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. Berechnungs- verordnung (BV) oder auf die seit dem 1. Januar 2004 geltende Betriebskosten- 8 9 10 - 5 - verordnung (Senatsurteil vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 202/06, NJW 2007, 3060 Rn. 19). Betriebskosten sind - wie in Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV und ebenso in § 1 der ab 1. Januar 2004 geltenden Betriebskostenverordnung sowie in § 556 Abs. 1 Satz 2 BGB in der ab 1. Januar 2007 geltenden Fassung definiert - die Kosten, die dem Eigentümer durch das Eigentum an dem Grundstück oder durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gebäudes oder der Wirt- schaftseinheit, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grund- stücks laufend entstehen. Von den umlagefähigen Betriebskosten abzugrenzen sind einerseits Kosten der Instandsetzung und Instandhaltung sowie anderer- seits Verwaltungskosten. Die (nicht als Betriebskosten umlagefähigen) Aufwendungen für Instand- setzung und Instandhaltung werden durch Reparatur und Wiederbeschaffung verursacht und müssen zur Erhaltung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs erbracht werden, um die durch Abnutzung, Alterung, Witterungseinwirkung ent- stehenden baulichen oder sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen (§ 28 Abs. 1 II. BV; seit 1. Januar 2004: § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrKV). Instandset- zung und Instandhaltung betreffen deshalb Mängel an der Substanz der Immo- bilie oder ihrer Teile (Senatsurteile vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 123/06, NZM 2007, 282 Rn. 10, 14; vom 7. April 2004 - VIII ZR 167/03, NZM 2004, 417 unter II 1 a). Bei den ebenfalls nicht auf den Mieter umlagefähigen Verwaltungskos- ten handelt es sich um die Kosten der zur Verwaltung des Gebäudes erforderli- chen Arbeitskräfte und Einrichtungen, die Kosten der Aufsicht, den Wert der vom Vermieter persönlich geleisteten Verwaltungsarbeit, die Kosten für die ge- setzlichen oder freiwilligen Prüfungen des Jahresabschlusses und die Kosten für die Geschäftsführung (§ 26 Abs. 1 II. BV; seit 1. Januar 2004: § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV). 11 12 - 6 - 2. Ausgehend von der danach zu treffenden Unterscheidung zwischen Betriebskosten und Verwaltungskosten kommt es darauf an, ob die Notdienst- pauschale unter die im Streitfall allein in Betracht kommende Betriebskostenpo- sition "Kosten des Hauswarts" (Nr. 14 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV) fällt oder ob sie den vom Vermieter selbst zu tragenden Verwaltungskosten zuzu- ordnen ist. a) In der Rechtsprechung der Instanzgerichte wird überwiegend die Auf- fassung vertreten, es handele sich dabei um umlagefähige Betriebskosten. Das wird zum Teil damit begründet, dass die Stellung einer Notdienstbereitschaft im Interesse des Mieters liege, weil sie in erster Linie - insbesondere in großen Wohnanlagen - dazu diene, die vom Mieter eingebrachten Sachen vor Schäden durch beispielsweise Strom- oder Heizungsausfall oder bei einem Wasserrohr- bruch zu bewahren (LG Köln, WuM 1997, 230, 231). Zum Teil wird die Umlage- fähigkeit einer Notdienstpauschale deswegen angenommen, weil die Erreich- barkeit des Hausmeisters zur Störungsbeseitigung in Notfällen auch außerhalb der (üblichen) Geschäftszeiten zu den dem Sicherheitsbereich angehörenden Tätigkeiten eines Hausmeisters gehöre, deren Kosten grundsätzlich umlagefä- hig seien (AG Hohenschönhausen, Urteil vom 31. März 2008 - 16 C 205/07, juris Rn. 12 f.; AG Brandenburg, Urteil vom 7. Juni 2010 - 31 C 210/09, juris Rn. 20). Andere Instanzgerichte bejahen die Umlagefähigkeit von Bereitschaftskos- ten ohne nähere Begründung (LG Leipzig, Urteil vom 9. März 2017 - 1 S 330/16, juris Rn. 21; LG Berlin, Urteil vom 4. Dezember 2006 - 67 S 223/06, juris Rn. 27; ebenso in der Literatur Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 9. Aufl., A. Rn. 201; Erman/Lützenkirchen, BGB, 15. Aufl., § 556 Rn. 90; BeckOGK-BGB/Drager, Stand 1. Oktober 2019, § 2 BetrKV Rn. 92; Schneider in Spielbauer/Schneider, Mietrecht, 2. Aufl., § 556 BGB Rn. 262). 13 14 15 - 7 - b) Nach anderer Ansicht, der sich auch das Berufungsgericht ange- schlossen hat, handelt es sich bei den Kosten für eine Notdienstbereitschaft um Verwaltungskosten. Zur Begründung wird angeführt, die Bereithaltung für die Entgegennahme von Mängel-, Havarie-, Schadens- und Notfallmeldungen und die darauffolgende Veranlassung von Reparaturmaßnahmen seien Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Grundstücksverwaltung, was sich nicht zuletzt daran zeige, dass solche Meldungen während der normalen Geschäftszeiten übli- cherweise an die Hausverwaltung gerichtet würden (AG Charlottenburg, NZM 2018, 747, 748; ebenso BeckOK-MietR/Pfeifer, Stand 1. September 2019, § 556 BGB Rn. 957a; Wall, Betriebs- und Heizkosten, 4. Aufl., Rn. 4428). c) Die zuletzt genannte Ansicht verdient den Vorzug. aa) Zu den umlagefähigen Kosten für den Hauswart gehören die Vergü- tung, die Sozialbeiträge sowie alle geldwerten Leistungen, die der Eigentümer dem Hauswart für seine Arbeit gewährt, soweit diese nicht die Instandhaltung, Instandsetzung, Erneuerung, Schönheitsreparaturen oder die Hausverwaltung betrifft (Nr. 14 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV). Als umlagefähige Kosten des Hauswarts kommen dabei zum einen Auf- wendungen für bestimmte Wartungs-, Reinigungs- und Pflegetätigkeiten in Be- tracht (vgl. Nr. 14 Satz 2 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV; ab 1. Januar 2004: § 2 Nr. 14 Halbs. 2 BetrKV). Zum anderen sind diejenigen Kosten als Betriebs- kosten anzusehen, die durch die (typische) Aufgabe eines Hauswarts verur- sacht werden, in den allgemein zugänglichen Räumen und auf den allgemein zugänglichen Flächen des Mietobjekts für Sicherheit und Ordnung zu sorgen. Diese Aufgaben sind dadurch gekennzeichnet, dass es sich um jeweils ohne konkreten Anlass ("routinemäßig") in bestimmten zeitlichen Intervallen im Si- 16 17 18 - 8 - cherheitsinteresse durchzuführende Maßnahmen der Kontrolle und Überwa- chung handelt. Hierzu gehört etwa die Überwachung, dass Rettungs- oder Fluchtwege nicht zugestellt sind, keine gefährlichen Gegenstände auf den Gemeinschafts- flächen des Hauses gelagert werden, Außentüren ordnungsgemäß schließen und bei Fehlen einer Türöffneranlage nachts verschlossen sind, Abflüsse im Keller oder auf dem Grundstück freiliegen, die Beleuchtung von Gemeinschafts- flächen ordnungsgemäß funktioniert, haustechnische Anlagen in ordnungsge- mäßem Zustand sind, Glasbereiche keine Schäden aufweisen, Handwerker im Rahmen umlagefähiger Wartungs-, Reinigungs- oder Gartenpflegearbeiten ein- gewiesen werden und der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht des Vermie- ters (Frostschutz, Brandschutz, gefahrloser Zustand von Wohnflächen im In- nen- und Außenbereich) genügt ist. Im Ordnungsbereich zählt zu den Aufgaben eines Hauswarts im Wesentlichen die Einhaltung der Hausordnung (Überwa- chung der Treppenhausreinigung, des Winterdienstes, Einhaltung der Ruhezei- ten etc.; vgl. im Einzelnen etwa die Darstellung bei Langenberg/Zehelein, aaO, A. Rn. 201 f. mwN; Wall, aaO Rn. 4416 mwN). bb) Mit der hier berechneten Notdienstpauschale werden jedoch Tätig- keiten abgegolten, die der Grundstücksverwaltung und nicht etwa dem vorste- hend beschriebenen Sicherheits- oder Ordnungsbereich zuzuordnen sind. Denn es handelt sich nicht um eine Vergütung für eine allgemeine Kontroll- und Überwachungstätigkeit, sondern um Aufwendungen für die als Verwaltungstä- tigkeiten einzuordnende Entgegennahme von Störungsmeldungen und erforder- lichenfalls die Veranlassung von Reparaturmaßnahmen durch Dritte. Zutreffend hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, dass die Meldung solcher Störungsereignisse während der üblichen Geschäftszeiten gegenüber der Hausverwaltung oder dem Vermieter selbst erfolgt, damit von 19 20 - 9 - dort aus die erforderlichen Maßnahmen - in der Regel die Beauftragung einer entsprechenden Fachfirma mit der Störungsbehebung - in die Wege geleitet werden, und es sich insoweit nach allgemeiner Meinung um eine Verwaltungs- tätigkeit handelt. Für die (kosten)rechtliche Einordnung einer bestimmten Tätig- keit kann es aber nicht darauf ankommen, ob sie innerhalb oder außerhalb übli- cher Geschäftszeiten verrichtet wird beziehungsweise ob der Vermieter für Meldungen außerhalb der Geschäftszeiten einen Notfalldienst einrichtet. cc) Ohne Erfolg wendet die Revision demgegenüber ein, der Schwer- punkt einer Notfallbereitschaft des Hausmeisters liege darin, für den Mieter und seine in das Objekt eingebrachten Sachen - etwa bei einem Wasserrohrbruch oder einem Stromausfall - Sicherheit zu gewährleisten, und dieses Interesse des Mieters rechtfertige die Umlage der Notfallpauschale als Betriebskosten. Damit verkennt die Revision die gesetzliche Definition der Betriebskosten, für die es gerade nicht darauf ankommt, ob sie (auch) dem Interesse des Mieters dienen; denn damit könnten letztlich - der gesetzlichen Regelung zuwider - die meisten Verwaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen des Vermieters als Be- triebskosten angesehen werden. dd) Unbegründet ist auch der weitere Einwand der Revision, eine die Rufbereitschaft außerhalb üblicher Geschäftszeiten abgeltende Notdienstpau- schale sei regelmäßig auch in Wartungsverträgen für technische Einrichtungen eines Mietobjekts (etwa Heizungsanlage, Aufzug, Klimaanlage oder Hauselekt- rik) enthalten und in diesem Zusammenhang ersichtlich umlagefähig; ein sach- licher Grund dafür, eine solche Pauschale bei einem Hausmeister anders zu behandeln, sei aber nicht erkennbar. Die Revision übersieht, dass die im Rahmen von Wartungsverträgen vereinbarte Vergütung nicht ohne weiteres vollständig umlagefähig ist, sondern 21 22 23 - 10 - auch hier danach zu differenzieren ist, ob und in welchem Umfang mit der ver- traglichen Vergütung Leistungen, die dem Betriebskostenkatalog der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV beziehungsweise der Betriebskostenverordnung unterlie- gen, oder anderweitige Leistungen - etwa Reparaturen, die nicht (mehr) als Teil einer Wartung betrachtet werden können - abgegolten werden (vgl. etwa Callsen/Lützenkirchen in Lützenkirchen, Anwaltshandbuch Mietrecht, 6. Aufl., L Rn. 536 f.). Dabei nimmt die Einrichtung einer Notrufbereitschaft für einen Personen- aufzug insofern eine Sonderstellung ein, als Nr. 7 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV (ab 1. Januar 2004: § 2 Nr. 7 BetrKV) unter anderem die Beaufsichtigung und Überwachung der Anlage aufführt und für Aufzugsanlagen, die zu gewerb- lichen oder wirtschaftlichen Zwecken Personen befördern, die Vorschriften der Betriebssicherheitsverordnung gelten (§ 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrSichV), wo- nach der Betreiber einer Aufzugsanlage sicherstellen muss, dass auf Notrufe aus einem Fahrkorb in angemessener Zeit reagiert wird und Befreiungsmaß- nahmen sachgerecht durchgeführt werden (Anhang 1 Nr. 4.1 BetrSichV). Da dieses Ziel nur durch eine ständig besetzte Notrufbereitschaft zu erreichen ist, wird die Umlagefähigkeit der entsprechenden Kosten bejaht (vgl. BR-Drucks. 568/03, S. 31; Langenberg/Zehelein, aaO, A. Rn. 93; Wall, aaO Rn. 3707). Die- se besonderen Voraussetzungen liegen in Bezug auf die Entrichtung einer Not- dienstpauschale an den Hausmeister, die eine "allgemeine" Notdienstbereit- schaft für alle denkbaren Störungsfälle im Mietobjekt außerhalb üblicher Ge- schäftszeiten abdeckt, ersichtlich nicht vor. Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Dr. Schmidt Wiegand Vorinstanzen: 24 - 11 - AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 22.12.2017 - 209 C 103/17 - LG Berlin, Entscheidung vom 30.01.2019 - 64 S 25/18 -