2 StR 5/20

ECLI:DE:BGH:2020:120220B2STR5.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 5/20 vom 12. Februar 2020 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu Ziffer 2. auf dessen Antrag – am 12. Februar 2020 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Rostock vom 21. August 2019 im Straf- und Adhäsions- ausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels und die der Neben- und Adhäsionsklägerin entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere für Jugendschutzsa- chen zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwie- sen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Zusätzlich hat es den Angeklagten dem Grunde nach verurteilt, der Adhäsionsklägerin ein Schmerzensgeld zu zahlen. Darüber hinaus hat es die Verpflichtung ausge- sprochen, der Adhäsionsklägerin alle künftigen materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, welche ihr durch den sexuellen Übergriff vom 1. Februar 2019 entstehen, soweit diese nicht auf den Sozialversicherungsträger oder 1 - 3 - sonstige Versicherer übergehen. Schließlich hat es festgestellt, dass die Ver- pflichtung zur Leistung des Schadensersatzes auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruht. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsfor- mel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet. 1. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig. 2. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge deckt im Schuld- spruch – Verurteilung wegen Vergewaltigung – keinen Rechtsfehler zum Nach- teil des Angeklagten auf. 3. Hingegen hat der Strafausspruch keinen Bestand. a) Zutreffend geht die Strafkammer vom Strafrahmen des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB aus, der Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren vorsieht. So- weit die Revision beanstandet, das Landgericht habe in Folge unzureichender Abwägung rechtsfehlerhaft einen minder schweren Fall nach § 177 Abs. 9 StGB verneint, verfängt dies schon deshalb nicht, weil das Gesetz für eine Vergewal- tigung nach § 177 Abs. 6 StGB einen minder schweren Fall nicht vorsieht. Gründe, etwa die Regelwirkung des Abs. 6 entfallen zu lassen, sind nicht er- sichtlich. b) Zutreffend rügt die Revision jedoch, dass dem Regelbeispiel des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nicht – wie vom Landgericht angenommen – ein sexueller Missbrauch nach § 177 Abs. 2 Nr. 2 StGB, sondern vielmehr ein se- xueller Übergriff nach § 177 Abs. 1 StGB zugrunde liegt. Die erheblich alkoholi- sierte Nebenklägerin hat sexuelle Handlungen unmissverständlich abgelehnt, war aber nicht in der Lage, sich körperlich gegen den Angeklagten zur Wehr zu setzen. Mangelnde Durchsetzungsfähigkeit unterfällt § 177 Abs. 1 StGB (BGH, 2 3 4 5 6 - 4 - Beschluss vom 8. November 2017 – 2 StR 111/17, NStZ-RR 2018, 107 mwN). Der Senat schließt jedoch aus, dass der Strafausspruch auf der fehlerhaften Annahme des Absatzes 2 statt des Absatzes 1 beruht. c) Durchgreifend rechtsfehlerhaft wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Doppelverwertung gemäß § 46 Abs. 3 StGB ist es jedoch, dass die Strafkammer im Rahmen ihrer Strafzumessung zu § 177 Abs. 6 StGB strafer- schwerend gewertet hat, „dass der Angeklagte die Geschädigte für die Befriedi- gung seiner sexuellen Bedürfnisse schamlos ausgenutzt hat“. Diese Erwägun- gen decken sich mit den Überlegungen, die den Gesetzgeber veranlasst haben, solche Taten überhaupt unter Strafe zu stellen (BGH, Beschluss vom 7. Juni 2017 – 4 StR 186/17, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Sexualdelikte 6; vgl. auch Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 703 f.; LK-StGB/Schneider, 13. Aufl., § 46 Rn. 260, 264 mwN). Der Senat vermag nicht sicher auszuschließen, dass die Verhängung der an sich maßvol- len Freiheitsstrafe auf dieser fehlerhaften Erwägung beruht. Da es sich insoweit nur um einen Wertungsfehler handelt, können die getroffenen Feststellungen bestehen bleiben. 4. Auch die Adhäsionsentscheidung unterliegt der Aufhebung und Zu- rückverweisung. Die Strafkammer hat es versäumt, ihre Entscheidung über den Adhäsionsantrag auch nur im Ansatz zu begründen, so dass dem Senat eine Überprüfung der Entscheidung unmöglich ist (vgl. Senatsbeschluss vom 7. Juli 2010 – 2 StR 100/10, NStZ-RR 2010, 337). Da das Urteil auch im Übrigen teil- weise aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen ist, ist dem Tatgericht Gelegenheit zu ge- ben, auch über den zivilrechtlichen Teil der Sache neu zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 18. Juli 2018 – 4 StR 170/18). Dazu weist der Senat auf Fol- gendes hin: 7 8 - 5 - a) Der Antrag der Adhäsionsklägerin, bei dem es sich um eine besonde- re, von dem Gericht von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung handelt (BGH, Beschluss vom 23. Februar 2017 – 3 StR 546/16, NStZ-RR 2017, 255), lautet auf Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes nicht unter 8.000 Euro. Warum die Strafkammer der Adhäsionsklägerin lediglich dem Grunde nach Schmerzensgeld zugesprochen hat, ist ebensowenig nachvoll- ziehbar wie der Umstand, dass sie dann nicht im Übrigen von einer Entschei- dung im Adhäsionsverfahren abgesehen hat (§ 406 Abs. 1 Sätze 3 bis 6 StPO). b) Was den Ausspruch über die Verpflichtung des Angeklagten zur Zah- lung von Schadensersatz für alle künftigen materiellen und immateriellen Schä- den anbelangt, verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen in der Zuschrift des Generalbundesanwalts und auf seine dazu ergangenen Entschei- dungen (Beschlüsse vom 7. Juli 2010 – 2 StR 100/10, NStZ-RR 2010, 344; vom 23. April 2019 – 2 StR 79/19 und vom 22. Oktober 2019 – 2 StR 397/19, NStZ- RR 2020, 53). Franke Appl Zeng Grube Schmidt Vorinstanz: Rostock, LG, 21.08.2019 - 427 Js 3324/19 12 KLs 77/19 9 10