I ZR 214/18

ECLI:DE:BGH:2020:200220BIZR214.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 214/18 Verkündet am: 20. Februar 2020 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Gewinnspielwerbung Richtlinie 2001/83/EG, Titel VIII, Art. 87 Abs. 3 Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird zur Auslegung der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemein- schaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. EG L 311 vom 28. November 2001, S. 67 ff.), zu- letzt geändert durch die Verordnung (EU) 2019/1243 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 zur Anpassung von Rechtsakten, in denen auf das Regelungsverfah- ren mit Kontrolle Bezug genommen wird, an Artikel 290 und 291 des Vertrags über die Arbeits- weise der Europäischen Union (ABl. EU L 198 vom 25. Juli 2019, S. 241), folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Steht es mit den Bestimmungen des Titels VIII und insbesondere mit Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG in Einklang, wenn eine nationale Vorschrift (hier: § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG) dahin ausgelegt wird, dass es einer in einem anderen Mit- gliedstaat ansässigen Versandapotheke verboten ist, mit der Auslobung eines Ge- winnspiels um Kunden zu werben, wenn die Teilnahme an dem Gewinnspiel an die Einreichung eines Rezepts für ein verschreibungspflichtiges Humanarzneimittel gekoppelt ist, der ausgelobte Gewinn kein Arzneimittel, sondern ein anderer Ge- genstand ist (hier: ein Elektrofahrrad im Wert von 2.500 € und elektrische Zahn- bürsten), und nicht zu befürchten ist, dass einer unzweckmäßigen oder übermäßi- gen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub geleistet wird? BGH, Beschluss vom 20. Februar 2020 - I ZR 214/18 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 23. Oktober 2019 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, den Richter Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke, den Richter Feddersen und die Richterin Dr. Schmaltz beschlossen: I. Das Verfahren wird ausgesetzt. II. Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird zur Auslegung der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Ge- meinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. EG L 311 vom 28. November 2001, S. 67 ff.), zuletzt geändert durch die Verordnung (EU) 2019/1243 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 zur Anpassung von Rechts- akten, in denen auf das Regelungsverfahren mit Kontrolle Be- zug genommen wird, an Artikel 290 und 291 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (ABl. EU L 198 vom 25. Juli 2019, S. 241), folgende Frage zur Vorabent- scheidung vorgelegt: Steht es mit den Bestimmungen des Titels VIII und insbesondere mit Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG in Einklang, wenn eine nationale Vor- schrift (hier: § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG) dahin ausgelegt wird, dass es einer in einem anderen Mitgliedstaat an- sässigen Versandapotheke verboten ist, mit der Aus- lobung eines Gewinnspiels um Kunden zu werben, wenn die Teilnahme an dem Gewinnspiel an die Ein- reichung eines Rezepts für ein verschreibungspflichti- - 3 - ges Humanarzneimittel gekoppelt ist, der ausgelobte Gewinn kein Arzneimittel, sondern ein anderer Ge- genstand ist (hier: ein Elektrofahrrad im Wert von 2.500 € und elektrische Zahnbürsten), und nicht zu befürchten ist, dass einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vor- schub geleistet wird? Gründe: A. Die Klägerin ist die Berufsvertretung der Apotheker im Bezirk Nord- rhein. Es gehört zu ihren Aufgaben, die Einhaltung der Berufspflichten der Apo- theker zu überwachen. Die Beklagte ist eine in den Niederlanden ansässige Versandapotheke, die verschreibungspflichtige Arzneimittel an Kunden in Deutschland liefert. Im März 2015 warb die Beklagte deutschlandweit mit einem Flyer für ein "Großes Gewinnspiel", mit dem als Hauptpreis ein Gutschein für ein Elektro- fahrrad im Wert von 2.500 € und als zweiter bis zehnter Preis jeweils eine elekt- rische Zahnbürste ausgelobt wurden. Voraussetzung für die Teilnahme an der Verlosung war das Einsenden eines Rezepts. Die Klägerin hält diese Werbung für wettbewerbswidrig. Sie mahnte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 1. April 2015 erfolglos ab. Mit ihrer Klage hat die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, gegen- über Endverbrauchern in Deutschland ein Gewinnspiel auszuloben, das an die Einlösung eines Rezepts gekoppelt ist, wenn dies geschieht wie folgt: 1 2 3 4 - 4 - Die Klägerin hat ferner beantragt, die Beklagte zur Erstattung vorgericht- licher Abmahnkosten in Höhe von 2.348,94 € nebst Zinsen zu verurteilen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Beklagte antragsgemäß verurteilt (OLG Frankfurt am Main, A&R 2019, 38). Mit der vom Berufungsgericht zuge- lassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. B. Der Erfolg der Revision hängt von der Auslegung des Unionsrechts ab. Vor einer Entscheidung über das Rechtsmittel ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 AEUV eine Vor- 5 6 7 - 5 - abentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen. Es stellt sich die Frage, ob ein auf § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG gestütztes Verbot der in Rede stehenden Gewinnspielwerbung beim Vertrieb verschreibungspflichtiger Arz- neimittel mit den Zwecken der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Ge- meinschaftskodexes für Humanarzneimittel und deren Art. 86 bis 90, insbeson- dere Art. 87 Abs. 3, in Einklang steht. I. Das Berufungsgericht hat nach Auffassung des Senats zu Recht das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs wegen eines Verstoßes gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG verneint. 1. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG darf außerhalb der Fachkreise für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, nicht geworben werden, sofern diese Maßnahmen oder Ver- fahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimit- teln Vorschub leisten. 2. Das Berufungsgericht hat angenommen, es bestünden keine greifba- ren Anhaltspunkte dafür, dass das Gewinnspiel einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leiste. Dafür genüge es nicht, dass der Kunde veranlasst werde, das ihm verschriebene Arzneimittel bei der Beklagten anstatt bei einer anderen Apotheke zu kaufen. Es erscheine we- nig wahrscheinlich, dass ein Kunde einen Arzt veranlassen könnte, ein nicht benötigtes Arzneimittel zu verschreiben, um an dem Gewinnspiel teilnehmen zu können, zumal die meisten gesetzlich versicherten Patienten dafür eine Re- zeptgebühr entrichten müssten. Die Befürchtung erscheine zudem unbegrün- det, dass Patienten zu spät mit einem dringend benötigten Arzneimittel versorgt würden. Nach dem Besuch beim Arzt wisse der Kunde, ob er mit der Einnahme des Arzneimittels unverzüglich beginnen müsse. Sei dies der Fall, werde er sich 8 9 10 - 6 - von dem Gewinnspiel nicht verleiten lassen, das Arzneimittel bei der Beklagten zu bestellen. 3. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Einwände der Revisionserwi- derung greifen nach Auffassung des Senats nicht durch. II. Ohne Beantwortung der Vorlagefrage kann nicht abschließend beur- teilt werden, ob der Klägerin gegen die Beklagte der geltend gemachte Unter- lassungsanspruch wegen eines Verstoßes gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG zu- steht. 1. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 HWG ist es unzulässig, Zuwendun- gen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukün- digen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, es liegt einer der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 HWG gesetzlich ge- regelten Ausnahmefälle vor. Von dem Verbot des § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 HWG sind Zuwendungen oder Werbegaben ausgenommen, bei denen es sich um geringwertige Kleinigkeiten handelt (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 1 HWG) oder die in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag gewährt werden (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 2 Buchst. a HWG). Allerdings bleiben bei beiden Ausnahmen Zuwendungen oder sonstige Werbegaben für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvor- schriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten. Das in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot von Werbegaben soll durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmit- tel der abstrakten Gefahr begegnen, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und gegebenenfalls welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf Werbegaben unsachlich beeinflusst werden (BGH, Urteil vom 6. Juni 2019 - I ZR 206/17, GRUR 2019, 1071 Rn. 16 = WRP 2019, 1296 - Brötchen-Gutschein, mwN). 11 12 13 - 7 - 2. Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass der Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG eröffnet ist. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG schließe im Streitfall die Anwendbarkeit von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG aus. 3. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die in Rede stehende Werbung der Beklagten mit der Möglichkeit der Teilnahme an einem Gewinnspiel bei Einreichung eines Rezepts produktbezogen ist und deshalb hierauf die Regelungen des Heilmittelwerbegesetzes grundsätzlich anzuwen- den sind. a) Nicht jede Werbung für Arzneimittel im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG unterfällt den Bestimmungen des Heilmittelwerbegesetzes. Einbezogen in den Geltungsbereich dieses Gesetzes ist nur die produktbezogene Werbung (Produkt- und Absatzwerbung) und nicht die allgemeine Firmenwerbung (Un- ternehmens- und Imagewerbung), durch die ohne Bezugnahme auf bestimmte Arzneimittel für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein geworben wird. Die Beantwortung der für die Anwendbarkeit des Heilmittelwer- begesetzes entscheidenden Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt maßgeblich davon ab, ob nach dem Gesamter- scheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Produkte im Vor- dergrund steht (BGH, Urteil vom 24. November 2016 - I ZR 163/15, GRUR 2017, 635 Rn. 30 = WRP 2017, 694 - Freunde werben Freunde). Auch eine Werbung für das gesamte Warensortiment der Apotheke kann produktbezogen sein (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2017, 635 Rn. 31 - Freunde werben Freunde; BGH, Urteil vom 29. November 2018 - I ZR 237/16, GRUR 2019, 203 Rn. 19 = WRP 2019, 187 - Versandapotheke; BGH, GRUR 2019, 1071 Rn. 22 - Brötchen-Gutschein). Es gibt keinen überzeugenden Grund, den vom Gesetz- geber im Bereich der Heilmittelwerbung als grundsätzlich unerwünscht angese- 14 15 16 - 8 - henen Anreiz einer Wertreklame gerade dann hinzunehmen, wenn diese Form der Reklame für eine besonders große Zahl von Heilmitteln eingesetzt wird (BGH, Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082 Rn. 16 = WRP 2009, 1385 - DeguSmiles & more). b) Die Regelungen der Richtlinie 2001/83/EG stehen der Annahme nicht entgegen, dass die Bestimmungen des Heilmittelwerbegesetzes zur Arzneimit- telwerbung auch eine Werbung für das gesamte Warensortiment einer Apothe- ke erfassen. aa) Die Regelungen des Heilmittelwerbegesetzes zur Arzneimittelwer- bung sind im Hinblick auf die Regelungen der Richtlinie 2001/83/EG unions- rechtskonform auszulegen. Mit dieser Richtlinie ist die Arzneimittelwerbung vollständig harmonisiert worden (EuGH, Urteil vom 8. November 2007 - C- 374/05, Slg. 2007, I-9517 = GRUR 2008, 267 Rn. 20 bis 39 - Gintec; BGH, Ur- teil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 Rn. 31 = WRP 2010, 1030 - Erinnerungswerbung im Internet; BGH, GRUR 2019, 203 Rn. 22 - Ver- sandapotheke). bb) Die Regelungen der Richtlinie 2001/83/EG zur Werbung (Titel VIII und VIIIa, Art. 86 bis 100) lassen nicht erkennen, dass sie nur die Werbung für einzelne Arzneimittel erfassen. (1) Nach der Bestimmung des Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG gelten als "Werbung für Arzneimittel" alle Maßnahmen zur Information, zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Ver- schreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern. Der Begriff der "Werbung für Arzneimittel" umfasst nach dem ersten Spiegelstrich des Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG insbesondere die hier in Rede stehende Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel. Wie sich aus 17 18 19 20 - 9 - dem Wortlaut dieser Vorschrift, insbesondere aus dem Wort "alle" ergibt, ist der Unionsgesetzgeber von einem sehr weiten Begriff der Werbung für Arzneimittel ausgegangen (EuGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - C-316/09, Slg. 2011, I-3249 = GRUR 2011, 1160 Rn. 29 - MSD Sharp & Dohme). (2) Die Richtlinie 2001/83/EG enthält in Art. 88 Abs. 1 bis 4 Regelungen für die Öffentlichkeitswerbung für ganze Arzneimittelgruppen. Dass die Richtli- nie 2001/83/EG nur die Öffentlichkeitswerbung für einzelne Arzneimittel erfasst, folgt nicht aus dem Umstand, dass Art. 89 und Art. 90 der Richtlinie 2001/83/EG von "Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel" sprechen; denn dort ist ledig- lich bestimmt, welche näheren Angaben bei einer auf ein bestimmtes Arzneimit- tel bezogenen Werbung zu diesem Mittel zu machen sind und welche Angaben nicht erlaubt sind. In den übrigen Regelungen - Art. 86 Abs. 1 und Art. 88 Abs. 1 bis 3 der Richtlinie 2001/83/EG - ist von "Werbung für Arzneimittel" und "Öffent- lichkeitswerbung für Arzneimittel" die Rede. Danach erfasst die Richtlinie auch die Werbung für Arzneimittel im Allgemeinen und nicht allein die auf bestimmte Arzneimittel bezogene Werbung (vgl. BGH, GRUR 2019, 203 Rn. 24 - Ver- sandapotheke). c) Danach kommt der in Rede stehenden Werbung der erforderliche Produktbezug zu. Bei der versprochenen Vergünstigung in Form der Teilnahme am Gewinnspiel der Beklagten geht es weder um die Anpreisung der Leistun- gen der von ihr betriebenen Versandapotheke noch um eine Zuwendung aus anderen unternehmensbezogenen Gründen. Nach der im Klageantrag in Bezug genommenen konkreten Verletzungshandlung ist die Teilnahme am Gewinn- spiel mit der Einsendung eines Rezepts verknüpft. Damit bezieht sich die Wer- bung auf verschreibungspflichtige Arzneimittel, die nur auf Rezept abgegeben werden dürfen, und ist damit ohne weiteres produktbezogen. 21 22 23 - 10 - 4. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, im Streitfall liege in der von der Beklagten eingeräumten Möglichkeit der Teilnahme an einem Ge- winnspiel eine Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG. a) Der Begriff der Werbegabe in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist mit Blick auf den Zweck der dortigen Regelung, durch eine weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken im Heilmittelbereich der abstrakten Gefahr einer hiervon ausgehenden unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, weit auszulegen. Er erfasst grundsätzlich jede aus der Sicht des Empfängers nicht berechnete geldwerte Vergünstigung (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2012 - I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279 Rn. 22 = WRP 2012, 1517 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT; Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 14 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille, jeweils mwN). Eine Werbegabe setzt dem- nach voraus, dass die Zuwendung aus der Sicht des Empfängers unentgeltlich gewährt wird; er muss diese als ein Geschenk ansehen (vgl. BGH, GRUR 2012, 1279 Rn. 24 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT; GRUR 2015, 504 Rn. 14 - Kostenlose Zweitbrille, jeweils mwN). Eine Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG liegt allerdings nur dann vor, wenn ihr Anbieten, Ankündigen oder Gewähren zumindest die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten begründet (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 - I ZR 83/12, GRUR 2014, 689 Rn. 14 = WRP 2014, 847 - Testen Sie Ihr Fach- wissen). Diese teleologische Einschränkung des Begriffs der Werbegabe gilt nicht nur für die Fachkreiswerbung, sondern auch für die Publikumswerbung (BGH, GRUR 2015, 504 Rn. 24 - Kostenlose Zweitbrille). b) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung zugrunde gelegt, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Teilnahme an dem von der Beklagten beworbenen Gewinnspiel als eine geldwerte Vergünstigung und als Geschenk verstehen. Diese tatrichterliche Beurteilung wird im Revisionsverfahren nicht angegriffen und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen. 24 25 - 11 - 5. Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass keiner der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 HWG geregelten Ausnahmefälle vor- liegt. a) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Möglichkeit der Teilnahme an dem Gewinnspiel stelle keine geringwertige Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 1 HWG dar, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. b) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, im Streitfall lägen die Vo- raussetzungen des Ausnahmetatbestands des § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 2 Buchst. a HWG vor. Diese Regelung erfasst allein Werbegaben, die in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag ge- währt werden. Eine solche Zuwendung steht im Streitfall nicht in Rede. Der Wert der Teilnahme an einem Gewinnspiel entspricht nicht dem Wert des aus- gelobten Gewinns, selbst wenn dieser Gewinn ein bestimmter Geldbetrag ist (so allerdings Reese in Doepner/Reese, HWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 78; vgl. auch OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 309, 310 [juris Rn. 19]; OLG Frankfurt am Main, GRUR-RR 2015, 31 [juris Rn. 6]), sondern in der mit der Teilnahme an dem Gewinnspiel verbundenen Chance auf den Gewinn (vgl. BGH, GRUR 2014, 689 Rn. 14 - Testen Sie Ihr Fachwissen; Mand in Gröning/Mand/Reinhart, Heilmittelwerberecht, Stand Januar 2015, § 7 HWG Rn. 157). Diese Chance auf einen Gewinn ist auch nicht mit einem auf eine bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag gleichzusetzen. Mit der Wendung "auf eine bestimmte Art zu be- rechnender Geldbetrag" sind Preisnachlässe in prozentualer oder sonst auf ein- fache Weise zu ermittelnder Höhe gemeint, die auf den Normalpreis gewährt werden (Mand in Prütting, Medizinrecht, 5. Aufl., § 7 HWG Rn. 68 mwN). An einer solchen einfachen Ermittlungsmethode fehlt es im Streitfall. Dementspre- chend geht auch die Revision nur davon aus, der Wert einer Gewinnchance auf einen Gutschein für ein Elektrofahrrad im Wert von 2.500 € sei bestimmbar, ohne aufzuzeigen, wie dieser Wert auf einfache Weise zu berechnen ist. 26 27 28 - 12 - 6. Fraglich ist jedoch, ob die Werbung der Beklagten ihre Kunden un- sachlich beeinflusst. 29 - 13 - a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Bewerbung der Teilnah- memöglichkeit an einem Gewinnspiel bei der Einlösung eines Rezepts begrün- de die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressa- ten. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass ein Patient, der ein ver- schreibungspflichtiges Arzneimittel benötige und von seinem Arzt das hierfür erforderliche Rezept erhalten habe, sich für die Einlösung des Rezepts bei der Versandapotheke der Beklagten entscheidet, ohne zu erwägen, dass der Er- werb des Arzneimittels bei einer stationären Apotheke seinen persönlichen Be- dürfnissen mehr entspreche. Versandapotheken könnten nur telefonisch und auf ausdrückliche Nachfrage beraten. Es könne für den Kunden bedeutsam sein, auch bei Einlösung eines Rezepts unaufgefordert beraten zu werden, bei- spielsweise im Hinblick auf Wechselwirkungen mit anderen Medikamenten. Hierfür sei der Apotheker ausgebildet. Die vom Kunden zu treffende Entschei- dung für eine stationäre Apotheke oder eine Versandapotheke sei daher für seine Gesundheit relevant. Diese Entscheidung werde durch die in Rede ste- hende Werbung mit einem Gewinnspiel unsachlich beeinflusst. b) Dass in der Teilnahme an einem Gewinnspiel ein geldwerter Vorteil liegt, rechtfertigt es für sich genommen nicht, der Beklagten die beanstandete Werbung wegen einer unsachlichen Beeinflussung potentieller Kunden zu un- tersagen. aa) Der Gerichtshof der Europäischen Union ist in seiner Entscheidung "Deutsche Parkinson Vereinigung" (Urteil vom 19. Oktober 2016 - C-148/15, GRUR 2016, 1312 = WRP 2017, 36) zwar gleichfalls davon ausgegangen, dass traditionelle Apotheken grundsätzlich besser als Versandapotheken in der Lage sind, Patienten durch ihr Personal vor Ort individuell zu beraten und eine Not- fallversorgung mit Arzneimitteln sicherzustellen, und Versandapotheken mit ih- rem eingeschränkten Leistungsangebot eine solche Versorgung nicht ange- messen ersetzen können. Er hat aber mit Blick auf diesen Umstand angenom- 30 31 32 - 14 - men, der Preiswettbewerb könne deshalb für in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Versandapotheken ein wichtigerer Wettbewerbsfaktor sein als für traditionelle stationäre Apotheken in Deutschland, weil es von einem solchen Preiswettbewerb abhänge, ob ausländische Versandapotheken einen unmittel- baren Zugang zum deutschen Markt fänden und auf diesem konkurrenzfähig blieben (EuGH, GRUR 2016, 1312 Rn. 24 - Deutsche Parkinson Vereinigung). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat deshalb entschieden, dass die im deutschen Recht vorgesehene Festlegung einheitlicher Abgabepreise für ver- schreibungspflichtige Arzneimittel eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Art. 34 AEUV darstel- le, weil sie sich auf in einem anderen Mitgliedstaat als der Bundesrepublik Deutschland ansässige Apotheken stärker auswirke als auf im deutschen Ho- heitsgebiet ansässige Apotheken und dadurch der Marktzugang für Erzeugnis- se aus anderen Mitgliedstaaten stärker behindert werden könnte als für inländi- sche Erzeugnisse (EuGH, GRUR 2016, 1312 Rn. 26 f. - Deutsche Parkinson Vereinigung). Außerdem hat er angenommen, dass das deutsche Arzneimittel- preisrecht, das für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel einheitliche Apo- thekenabgabepreise festsetzt, nicht mit dem Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen im Sinne von Art. 36 AEUV gerechtfertigt werden könne, da es nicht geeignet sei, die angestrebten Ziele zu erreichen (EuGH, GRUR 2016, 1312 Rn. 46 - Deutsche Parkinson Vereinigung). bb) Diesen Ausführungen des Gerichtshofs der Europäischen Union in dem Urteil "Deutsche Parkinson Vereinigung" ist zu entnehmen, dass es den in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ansässigen Versandapothe- ken grundsätzlich nicht versagt werden kann, die in der Unmöglichkeit einer individuellen Beratung der Patienten vor Ort liegende Einschränkung ihres Leis- tungsangebots durch einen Preiswettbewerb mit stationären Apotheken in dem betreffenden Mitgliedstaat auszugleichen. Um einen solchen Preiswettbewerb geht es im Streitfall. 33 - 15 - (1) Zwar findet in Deutschland wegen der rechtlichen Rahmenbedingun- gen bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln - unabhängig von der für diese Arzneimittelgruppe weiterhin bestehenden Preisbindung - zwi- schen den Apotheken kein mit anderen Warenbereichen vergleichbarer Preis- wettbewerb um Kunden statt. In Deutschland besteht nach § 5 Abs. 1 SGB V eine allgemeine Krankenversicherungspflicht. Jedermann muss sich entweder gesetzlich oder privat versichern. Folge dieser allgemeinen Versicherungspflicht ist, dass bei einer ärztlichen Verordnung eines Arzneimittels grundsätzlich nicht der Patient die für dessen Bezug aufzuwendenden Kosten trägt, sondern die Krankenversicherung, bei der der Patient versichert ist. Gesetzlich Versicherte müssen beim Bezug von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln lediglich eine vom Berufungsgericht als "Rezeptgebühr" bezeichnete Zuzahlung pro Arznei- mittelpackung von höchstens zehn Euro und mindestens fünf Euro tragen (§ 61 Satz 1 SGB V). (2) Der Wettbewerb beim Vertrieb verschreibungspflichtiger Arzneimittel um Kunden in Deutschland wird von in einem anderen Mitgliedstaat der Euro- päischen Union ansässigen Versandapotheken regelmäßig nicht mit Arzneimit- telpreisen, die unter den Preisen deutscher Apotheken liegen, sondern durch die Werbung mit geldwerten Zuwendungen an die Kunden geführt. Diese Zu- wendungen sollen Kunden in Deutschland bewegen, ihre Rezepte nicht bei ei- ner stationären Apotheke, sondern bei einer ausländischen Versandapotheke einzulösen. Geworben wird etwa mit einem Bonus in Höhe der Hälfte der ge- setzlichen Zuzahlung bei gesetzlich Krankenversicherten (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Januar 2008 - I ZB 8/07, GRUR 2008, 447 Rn. 2 = WRP 2008, 675 - Treuebonus I; zu einem ähnlichen Modell: BGH, Beschluss vom 27. Januar 2017 - I ZR 67/14, GRUR 2016, 523 Rn. 1), mit einem Bonus bei einer Erstbe- stellung (BGH, Urteil vom 26. Februar 2014 - I ZR 79/10, GRUR 2014, 593 Rn. 2 = WRP 2014, 692 - Sofort-Bonus), mit einem vom Preis des Arzneimittels 34 35 - 16 - abhängigen und der Höhe nach auf 15 € begrenzten Bonus (vgl. BGH, Be- schluss vom 26. Februar 2014 - I ZR 120/09, PharmR 2014, 257 [juris Rn. 1]), mit einer Geldprämie von 15 € als Aufwandsentschädigung für die Mitwirkung bei der Qualitätssicherung (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2016 - I ZR 68/14, PharmR 2016, 187 [juris Rn. 1]), mit einer Vergütung für die Mitwirkung des Kunden bei einem Arzneimittel-Check (BGH, GRUR 2017, 635 Rn. 2 - Freunde werben Freunde) oder mit einer Prämie für die Werbung eines neuen Kunden (BGH, GRUR 2017, 635 Rn. 3 - Freunde werben Freunde). (3) So liegt auch der Streitfall. Die Beklagte wirbt bei den Patienten in Deutschland nicht mit gegenüber deutschen Apotheken günstigeren Arzneimit- telpreisen, sondern mit einem anderen, dem Patienten gewährten geldwerten Vorteil. c) Es stellt sich jedoch die Frage, ob die in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG für die Werbung mit geldwerten Vorteilen vorgesehenen Werbebeschränkungen im Streitfall durch die Zwecke der Richtlinie 2001/83/EG und deren Art. 86 bis 90, insbesondere Art. 87 Abs. 3, gerechtfertigt sind. Darauf zielt die Vorlagefrage. Nach Ansicht des Senats spricht vieles dafür, dass eine Werbung mit vom Zu- fall abhängigen Gewinnchancen beim Absatz verschreibungspflichtiger Arznei- mittel als unsachliche Beeinflussung der angesprochenen potentiellen Kunden der Beklagten anzusehen und aus diesem Grund die in Rede stehende Wer- bung zu untersagen ist. aa) Es kann nicht angenommen werden, dass ein Verbot der Werbung mit geldwerten Zuwendungen für verschreibungspflichtige Arzneimittel bereits nach Art. 88 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2001/83/EG gerechtfertigt ist, der - in Übereinstimmung mit Erwägungsgrund 44 dieser Richtlinie - den Mitglied- staaten auferlegt, die Öffentlichkeitswerbung für verschreibungspflichtige Arz- neimittel zu untersagen. 36 37 38 - 17 - Auch wenn eine Öffentlichkeitswerbung, mit der - wie im Streitfall - all- gemein der Absatz von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln durch die Ge- währung geldwerter Vorteile gefördert werden soll, eine Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel im Sinne von Art. 86 Abs. 1 erster Spiegelstrich darstellt, han- delt es sich nach Auffassung des Senats dabei nicht um eine generell verbote- ne Öffentlichkeitswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel im Sinne von Art. 88 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2001/83/EG. Art. 88 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG soll zum Schutz der Gesundheit verhindern, dass durch Werbung in der Öffentlichkeit Anreize dafür geschaffen werden, dass Patienten ihren Arzt bitten, ihnen ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel zu verordnen. Die Preiswerbung oder die Werbung mit anderen geldwerten Vorteilen für verschreibungspflichtige Arzneimittel hat dagegen den Zweck, dass sich ein Patient beim Bezug eines ihm bereits verschriebenen Arzneimittels für eine bestimmte Apotheke entscheidet. Preiswerbung beim Ver- trieb verschreibungspflichtiger Arzneimittel ist Bestandteil des Wettbewerbs und wird nicht von Art. 88 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG erfasst. bb) Es kommt jedoch in Betracht, dass eine Werbung in der Öffentlichkeit mit der Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel beim Absatz von ver- schreibungspflichtigen Arzneimitteln den Zwecken der Richtlinie 2001/83/EG und den Regelungen in ihren Art. 86 bis 90, insbesondere Art. 87 Abs. 3, zuwi- derläuft. (1) Die Richtlinie 2001/83/EG verbietet in ihrem Artikel 94 Abs. 1 die Ver- kaufsförderung für Arzneimittel durch Prämien und finanzielle oder materielle Vorteile bei den zu ihrer Verschreibung berechtigten Personen. Danach ist es verboten, solchen Personen eine Prämie, finanzielle oder materielle Vorteile zu gewähren, anzubieten oder zu versprechen, sofern diese Vorteile nicht von ge- ringem Wert und für die medizinische oder pharmazeutische Praxis von Belang 39 40 41 42 - 18 - sind. Für die Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel enthält die Richtlinie 2001/83/EG keine entsprechende Regelung. Nach Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG muss die Arzneimittelwerbung zwar einen zweckmäßigen Einsatz des Arzneimittels fördern, indem sie seine Eigenschaften objektiv und ohne Übertreibung darstellt und darf zudem nicht irreführend sein. Die Richtlinie 2001/83/EG enthält jedoch keine Vorschriften über Arzneimittelwerbung, die die Möglichkeit der Teilnahme an Auslosungen bewirbt. (2) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat eine Öffentlichkeitswer- bung in Form von Auslosungen für ein nicht verschreibungspflichtiges Arznei- mittel mit der Begründung als kaum hinnehmbar angesehen, dass nach Erwä- gungsgrund 45 und Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG die Notwendigkeit besteht, übertriebene und unvernünftige Werbung, die sich auf die öffentliche Gesundheit auswirken könnte, zu verhindern (EuGH, GRUR 2008, 267 Rn. 55 - Gintec). Bei der Werbung für ein Arzneimittel in Form von Verlosungen wird der unzweckmäßigen und übermäßigen Verwendung dieses Arzneimittels Vor- schub geleistet, wenn dieses Arzneimittel als Preis oder Geschenk dargestellt wird, und der Verbraucher so von einer sachlichen Prüfung der Frage, ob seine Einnahme erforderlich ist, abgelenkt wird (EuGH, GRUR 2008, 267 Rn. 56 - Gintec). (3) Anhand der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union "Gintec" lässt sich nicht zweifelsfrei beantworten, ob ein Verbot der in Rede stehenden Gewinnspiel-Werbung mit der Richtlinie 2001/83/EG in Einklang steht, weil jener Entscheidung ein anderer Sachverhalt zugrunde lag. Im Streit- fall wird nicht ein konkretes, frei verkäufliches Arzneimittel beworben. Die Wer- bung bezieht sich vielmehr allgemein auf verschreibungspflichtige Arzneimittel. Der vom Gerichtshof der Europäischen Union zur Auslegung herangezogene Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2001/83/EG bezieht sich nur auf die Öffent- lichkeitswerbung für Arzneimittel, die ohne ärztliche Verschreibung abgegeben 43 44 - 19 - werden können. Anders als im Fall "Gintec" besteht zudem der Gewinn nicht in dem Arzneimittel selbst, sondern in einem Elektrofahrrad und Elektrozahnbürs- ten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist im Streitfall zudem nicht zu befürchten, dass einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub geleistet wird. cc) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts werden allerdings Patienten, denen ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel verordnet worden ist, durch die in Rede stehende Gewinnspielwerbung dazu verleitet, auf eine objektiv in ihrem Interesse liegende unaufgeforderte und umfassende Beratung in einer stationären Apotheke zu verzichten. Hat ein Arzt ein Arzneimittel ver- schrieben, ist zwar davon auszugehen, dass er den Patienten im Hinblick auf dieses Arzneimittel beraten hat und ihn insbesondere über Risiken und Neben- wirkungen des verschriebenen Arzneimittels aufgeklärt hat. Dies bedeutet je- doch nicht, dass in jedem Fall eine zweite unaufgeforderte Beratung durch ei- nen Apotheker entbehrlich ist. Der Apotheker hat nach § 20 Abs. 2 ApoBetrO bei der Abgabe von Arzneimitteln an einen Patienten durch Nachfrage festzu- stellen, inwieweit dieser gegebenenfalls weiteren Informations- und Beratungs- bedarf hat und eine entsprechende Beratung anzubieten. Der Verzicht auf ein solches Beratungsangebot 45 - 20 - kann für einen Patienten, dem ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel ver- schrieben worden ist, objektiv betrachtet unvernünftig sein, wenn nach einer Beratung durch den verschreibenden Arzt Fragen offengeblieben sind. Die Ent- scheidung des Patienten für den Bezug eines verschreibungspflichtigen Arz- neimittels bei einer in- oder ausländischen Versandapotheke statt bei einer sta- tionären Apotheke, die eine objektiv benötigte Beratung leisten kann, sollte nach Ansicht des Senats auf sachlichen Gründen beruhen und nicht durch alea- torische Reize beeinflusst werden. Koch Löffler Schwonke Feddersen Schmaltz Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 05.04.2017 - 3-08 O 77/15 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 26.07.2018 - 6 U 112/17 -