ECLI:DE:BGH:2020:220420BIZR184.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 184/19 vom 22. April 2020 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. April 2020 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Feddersen, die Richterinnen Pohl und Dr. Schmaltz beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 13. September 2019 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewie- sen. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 100.000 € festge- setzt. Gründe: Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisi- onsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Zulassung der Revision ist insbesondere nicht deswegen geboten, weil das Berufungsgericht bei der Prüfung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG von der ständigen Rechtsprechung des Senats abgewichen ist und der Schutz- schranke des § 23 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 MarkenG (§ 23 Nr. 3 MarkenG aF) ge- genüber dem erweiterten Schutz bekannter Kennzeichen eigenständige Bedeu- tung beigemessen hat. Die Frage, ob durch die Benutzung des angegriffenen Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung einer bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt wird (§ 14 1 2 - 3 - Abs. 2 Nr. 3 MarkenG), ist anhand einer umfassenden Würdigung aller relevan- ten Umstände zu beurteilen, zu denen das Ausmaß der Bekanntheit und der Grad der Unterscheidungskraft der Marke, der Grad der Ähnlichkeit der einan- der gegenüberstehenden Zeichen sowie die Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen und der Grad ihrer Nähe gehören. In die Abwägung ist der Freistellungstatbestand des § 23 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 MarkenG (§ 23 Nr. 3 Mar- kenG aF) einzustellen, dem grundsätzlich keine eigenständige Bedeutung ge- genüber dem Schutz bekannter Marken zukommt. Die Wertungen des § 23 MarkenG - insbesondere die Frage, ob die Benutzung der Marke gegen die gu- ten Sitten beziehungsweise die anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel (§ 23 Abs. 2 MarkenG nF) verstößt - kommen im Tatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG bei der Prüfung zum Tragen, ob Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in un- lauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2001 - I ZR 138/99, BGHZ 149, 191, 203 [juris Rn. 45] - shell.de; Urteil vom 28. Juni 2018 - I ZR 236/16, GRUR 2019, 165 Rn. 22 = WRP 2019, 200 - keine-vorwerk-vertretung, mwN). Diese Abweichung ist aber nicht ent- scheidungserheblich, weil es dabei allein um die Frage geht, an welcher Stelle der Verletzungsprüfung die Wertungen des Tatbestands des § 23 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 MarkenG (§ 23 Nr. 3 MarkenG aF) zu berücksichtigen sind. Ob diese Wertungen bereits in die Prüfung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG einfließen o- der als eigenständiger Rechtfertigungstatbestand geprüft werden, hat auf das Ergebnis keinen Einfluss. Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 6 Satz 2 Halb- satz 2 ZPO abgesehen. 3 - 4 - Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Koch Schaffert Feddersen Pohl Schmaltz Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 15.01.2019 - 31 O 397/17 - OLG Köln, Entscheidung vom 13.09.2019 - 6 U 29/19 - 4

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